משפט שדהכהונת אסתר חיות בעליון: מורשת של מנהיגות תחת אש
משפט שדה
כהונת אסתר חיות בעליון: מורשת של מנהיגות תחת אש
בכנס לציון סיום כהונתה של אסתר חיות כנשיאת העליון שיבחו קולגות ובכירי אקדמיה את עמידתה האיתנה כנגד הנחשול האנטי־דמוקרטי מצד השלטון. בין היתר אמרו כי היא ש"ירתה את יריית הפתיחה למחאה", ושבזכותה "ערכי הדמוקרטיה קיבלו הגנה על־חוקתית". חיות, מצידה, הגדירה את מתווה לוין־סער "אחיזת עיניים"
1. יש אישור: אהרן ברק מסכים עם פסק הדין של חיות שנתן מנדט לנתניהו
"הסכמתי עם רוב פסקי הדין של חיות, ובכלל זה פסק הדין ששנוי במחלוקת ציבורית - אי־התערבות בהטלת המנדט להרכבת הממשלה על ח"כ בנימין נתניהו. הסכמתי לפסק הדין הזה. הבנתי את הקשיים שבפניהם עמד ההרכב. הסכמתי עם הנמקתו ותוצאתו", כך אמר אהרן ברק, הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון, בכנס באוניברסיטת תל אביב שנועד לציין ולסכם את תקופת נשיאותה של אסתר חיות. הכנס לא התקיים בזמן אמת בגלל הקרבה לאירועי 7 באוקטובר.
בכנס עלו תהיות אקטואליות כמו זו של פרופ' סוזי נבות: "שופטים רבים, לרבות נשיאים של בתי משפט עליונים, התלבטו ומתלבטים בשנים האחרונות כיצד לנהוג מול מנהיגים פופוליסטים המבקשים לשנות את אופיו של המשטר, ובעיקר להשתלט ולפגוע בעצמאותה של הרשות השופטת. האם הם צריכים להיות 'פרו־אקטיביים', ליזום, לצאת מגדר דל"ת אמות השפיטה הקונבנציונלית, או שמא גם בימי סערה עליהם לנהוג כמו שנוהגים שופטים בימים כתיקונם. האם לבחון אך ורק את התיק המונח לפניהם תוך התעלמות מן הסביבה הפופוליסטית במסגרתו נחקק - או שמא ראוי דווקא כן להסתכל וכן להתייחס לתמונה בכללותה".
לצד ברק השתתפו בכנס הנשיאים וממלאי מקום הנשיאים דורית ביניש, אשר גרוניס, עוזי פוגלמן ויצחק עמית ולצידם בכירים מהאקדמיה המשפטית. גם היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב־מיארה הגיעה לברך ולמסגר את המציאות שבה שתי נשים חזקות ניצבו בחזית (היועצת עדיין בעמדה) אל מול הנחשול האנטי־דמוקרטי המתעצם. ולפני הדיון בפועלה של חיות, חשוב היה להביא את האמירה לעיל של ברק. פסק הדין, ברוב של 0-11, שנתן לנאשם בפלילים את המנדט להקים ממשלה – הקים על חיות ביקורת קשה מהמרכז ומהשמאל הפוליטיים, שטענו בין היתר ש"אצל ברק זה לא היה קורה". ובכן, גם אצל ברק זה היה קורה.
2. לא סביר: בביטול החוק לביטול עילת הסבירות הגנה חיות על הזהות החוקתית
פסק הדין הזה בעניין נתניהו מצטרף לפסק הדין בעניין יולי אדלשטיין כשתי תחנות חשובות בבג"ץ של חיות, שנועדו לחזק את כוחה ועצמאותה של הכנסת. בפס"ד אדלשטיין הורה בג"ץ ליו"ר הכנסת יולי אדלשטיין לכנס את המליאה כדי לבחור יו"ר קבוע לכנסת. "גם כאן וגם בפס"ד של הטלת המנדט על נתניהו הגן בג"ץ על הרוב של חברי הכנסת", אמר פרופ' יניב רוזנאי, "לא על זכויות מיעוט או זכויות אדם, אלא על הרוב הפרלמנטרי".
המהלך המשפטי המשמעותי של חיות היה ביטול החוק שביטל את עילת הסבירות. מדובר בביטול חוק יסוד בעל מעמד חוקתי – ביטול תוצר של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. זאת להבדיל מביטול חוק רגיל, תוצר של הכנסת כרשות מחוקקת. לא בכדי ציין ד"ר אורי ארונסון את האבולוציה הבג"צית בפיקוח על השלטון באמצעות שלושה נשיאים: אגרנט, ברק וחיות. שמעון אגרנט הטיל מגבלות על הסמכות המינהלית (פס"ד ירדור וכמובן קול העם); אהרן ברק הטיל מגבלות על הרשות המחוקקת (פס"ד בנק המזרחי); ואסתר חיות הטילה מגבלות על הרשות המכוננת (פס"ד הסבירות). לא ניכנס כאן לדיוני הבעד ונגד האין־סופיים בשאלת ביטול חוק יסוד, ועדיין חשוב להביט על המציאות שהובילה למהלך הדרמטי של חיות וחבריה.
ד"ר עפרה בלוך דיברה על הפרסונליזציה של חוקי היסוד, על התאמתם, שלא לומר הזנייתם, לצרכים פוליטיים מזדמנים, כמו בתיקוני החוקה שנועדו לאפשר למנות את אריה דרעי לשר או להצר את עילות הנבצרות עבור הנאשם נתניהו; חוקי יסוד שנתפרו לאדם או לנסיבות פרטיקולריות; תיקוני חוקה שמפרים את הרעיון הבסיסי של חוקה – כלליות.
ואכן חיות דיברה על הקלות הבלתי נסבלת של תיקון חוקי היסוד שסייעה לה לפתח וליישם את הדוקטרינות של שימוש לרעה בחוקי יסוד ושל התיקון החוקתי הבלתי חוקתי. אבל לא היו אלה רק החקיקות הפרסונליות שהובילו לפסילת חוקי יסוד. ההצדקה העמוקה יותר היא ההגנה על מהותה של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית". כפי שציין פרופ' רוזנאי, "תחת הנהגתה של הנשיאה חיות, ערכי מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית – זהותה החוקתית של המדינה – קיבלו הגנה על־חוקתית". אם תרצו, בפירמידת הנורמות הקלזנית הציבה חיות את ערכי היהדות והדמוקרטיה מעל חוקי היסוד.
3. יריית הפתיחה: תגובת חיות להשקת ה"רפורמה" סימנה את הדרך למחאות הענק
פרופ' סוזי נבות ציינה מהלך נוסף של חיות: "שימוש בכלים לא מוסדיים", והכוונה היא למכתבים ונאומים. למשל המכתב לח"כ דודי אמסלם שתקף את בג"ץ כ"מוסד של האבא שלכם, של האליטה שלכם, ואנחנו לא שם. לא האמסלמים ולא הביטונים". חיות השיבה במכתב חריף: "במעברה שבה נולדתי ובשיכון הצפוף שבו גדלתי היו הרבה אמסלמים, מכלופים, ביטנים ועורקבים לצד מוסקוביצ'ים, הרשקוביצים ורביצים... ואני תוהה מנין כל הרעל והשנאה שמביאים אותך לומר דברים קשים כל כך על אנשים שאתה בכלל לא מכיר".
1 צפייה בגלריה
מימין: מ"מ הנשיא עוזי פוגלמן, הנשיאים אשר גרוניס, דורית ביניש, אהרן ברק והשופטת דפנה ברק־ארז. "בזכות חיות יש לעליון כלים להתמודד עם אתגרי ההווה והעתיד"
(צילום: דרור סיתהכל דוברות אוניברסיטת תל אביב)
אך המהלך המשמעותי ביותר היה נאומה המפורסם מיד לאחר השקת תוכנית ההפיכה המשטרית של השר המשפטים יריב לוין. "מדובר במתקפה שלוחת רסן על מערכת המשפט, משל היתה אויב שיש להסתער עליו ולהכניעו", אמרה חיות. "למרבה הציניות, הוגי התוכנית מכנים אותה תוכנית 'לתיקון' מערכת המשפט. ואני אומרת – זו תוכנית לריסוק מערכת המשפט".
פרופ' אריאל פורת, נשיא אוניברסיטת תל אביב, הגדיר נאום זה כ"מעשה שלמיטב ידיעתי לא היה לו אח ורע בהיסטוריה המשפטית שלנו", והוסיף: "נאומה זה של חיות היווה את יריית הפתיחה, או לפחות תרם משמעותית, למחאה שבאה לאחר מכן נגד המהפכה המשפטית, ואשר הצליחה לבלום אותה לפרק זמן". ובהינתן ההפיכה המשטרית שעדיין חיה ובעיקר בועטת, סיכם פורת: "קטונתי מלתת עצות לשופטים מה עליהם לעשות, אך הדוגמה של הנשיאה חיות צריכה לשמש נר לרגליהם של אחרים. אם נהיה במצב שבו לא יהיה מנוס מלומר דברים ואולי אף לעשות מעשים, במסגרת החוק כמובן. כי כאשר שוברים את הכלים, הכלים משתנים".
4. מגיבה טוב לאיומים: חיות נמנעה מהתערבות, למעט במצבי איום חמור על הדמוקרטיה
פרופ' רוזנאי סיכם כך: "הנשיאה חיות ניווטה את הספינה במים סוערים באמצעות אסטרטגיה מתוכננת בקפידה. בחירתה היתה להימנע מהתערבות שיפוטית במקרים מסוימים, תוך שמירת מלוא כוחו של בית המשפט למקרים שבהם מאפייני ליבה של הדמוקרטיה הישראלית היו על כף המאזניים. במקרים שנראו לה כאיומים חמורים על אופייה הדמוקרטי של ישראל, היא לא חששה מהתערבות שיפוטית ואף מעימות חזיתי עם הרשויות הפוליטיות – גם בנושאים משפטיים מורכבים ושנויים במחלוקת".
רוזנאי ציין כי חיות הפגינה מנהיגותה בכמה רבדים: מנהיגות פנימית — היכולת לגייס רוב גבוה מבין שופטי העליון בסוגיות מורכבות; מנהיגות חיצונית - ייצוג הרשות השופטת באומץ מול הרשויות הפוליטיות; מדינאות שיפוטית - פיתוח הלכות תוך חיזוק ביהמ"ש; מנהיגות אינטלקטואלית - פיתוח דוקטרינות ופסיקות שישפיעו שנים קדימה. "העליון תחת התקפה, בהרכב חסר, ומקוטב מתמיד, אך בזכות חיות יש בידיו כלים להתמודד עם אתגרי ההווה והעתיד", סיכם.
5. "אחיזת עיניים": חיות מבארת מה עומד מאחורי מתווה ה"פשרה" שמקודם כעת
"מאז תקופת הנשיאות שלי כל תקופת נשיאות עולה בקשייה על קודמתה", אמר אהרן ברק. "כשנראה שהגענו לשיא מפציע שיא חדש. התקופה הנוכחית מהווה דוגמה מובהקת לכך". ועל התקופה הנוכחית אמרה חיות בדברי הסיכום שלה: "למרות הימים הקשים שעוברים על כולנו, ולמרות הצורך לשלב זרועות במאמץ משותף לקום יחד מן השבר שחווינו, יש מי שסבור כי זוהי שעת כושר לקדם תוכנית, שאותה כיניתי עוד בינואר 2023 'תוכנית לריסוק מערכת המשפט'. בל נטעה, הניסיון להציג את המתווה המקודם בימים אלה כמתווה 'פשרה' ו'כהסכמה רחבה' איננו אלא אחיזת עיניים. מדובר באותה גברת בשינוי אדרת. אותה פוליטיזציה, אותה מכה אנושה לעצמאותה, לאי־תלותה של הרשות השופטת, וממילא לזהותה הדמוקרטית של המדינה".
