פרשנותספק אם בג"ץ יהיה זה שיציל את החטופים
פרשנות
ספק אם בג"ץ יהיה זה שיציל את החטופים
האם ראוי שבתהליך להחזרת החטופים ישלוט אדם אחד בלבד והוא ראש הממשלה? זאת השאלה שנידונה בעתירת משפחות החטופים לבג"ץ; ופרופ' ברק מדינה מפתיע: איפה זכויות האדם, איפה הזכות לחיים? כשלנו, כמשפטנים, בפרשת החטופים
1. הטרגדיה של החטופים היא האתגר האנושי, המוסרי ואפילו הקיומי הגדול ביותר שהוצב אי פעם בפני מדינת ישראל. אתגר שפוגש את הממשלה הגרועה ביותר שניתן לצפות ממנה לתשובות ופתרונות.
101 חיים ומתים נמקים במנהרות חמאס בעזה. ביניהם חיים שמצויים בסכנת מוות מיידית, וכל יום שאינו מוות הוא יום של סבל נוראי, פיזי ונפשי, שהולך ומחמיר. ועכשיו גם צונחת עליהם הצינה המקפיאה של החורף. ועלינו צונחת תוכחת האל לקין: "מֶה עָשִׂיתָ קוֹל דְּמֵי אָחִיךָ צֹעֲקִים אֵלַי מִן הָאֲדָמָה". אילו היינו באמת מדינה יהודית ודמוקרטית, במובן העמוק והאמיתי של שתי הקטגוריות האלה, יש להניח שהחטופים כבר היו בבית.
האם בכוחו של המשפט להושיע? חלק ממשפחות החטופים, המאוגדות ב"פורום חיים", עתר לבג"ץ באמצעות עו"ד ד"ר מורן סבוראי. "אני מדברת בשם 101 משפחות החטופים", פתחה סבוראי את הדיון בשבוע שעבר, "וגם בשם כל אזרחי ישראל שמייחלים לכך שיחזרו, וגם בשם הערכים של קדושת החיים והערבות ההדדית". אל מול שלושת ה"לקוחות" האלה התייצב ההרכב בראשות ממלא מקום הנשיא יצחק עמית והשופטים אלכס שטיין ועפר גרוסקופף.
2. לפני שנמשיך בדיון, כדאי להקשיב לפרופ' ברק מדינה, מגדולי המומחים למשפט חוקתי. מדינה הטיל לשיח המשפטי סוג של פצצה. "30 שנה אני עוסק במשפט חוקתי", אמר בריאיון לפרופ' יובל אלבשן, "ושאלתי את עצמי מה אני תורם, מה תרם התחום שלי לשאלת החטופים? כלום. במחאה נגד ההפיכה המשפטית נאבקתי על עצמאות בג"ץ, ובדבר הכי חשוב שאנחנו צריכים אותו, אנחנו כושלים".
אלבשן ניסה להבין היכן טמון הכישלון: "האם נכשלנו כשהצטרפנו לתפיסה שלמשפט, ובעיקר לביקורת השיפוטית של בג"ץ והיועצת המשפטית, אין דבר לומר לגבי סירובה של הממשלה לשחרר חטופים?", ומדינה השיב: "אנחנו מכירים את הקונספט של זכויות אדם. לצד האינטרס הציבורי ושיקול הדעת של הממשלה, יש את המושג של זכויות אדם. אנחנו מוכנים לקיים ביקורת שיפוטית בדברים חשובים יותר או פחות, אבל כשמגיעים ל־101 אנשים חטופים בסכנת מוות, שנמצאים, חלקם לפחות, בסכנת חיים מיידית, אין לנו מה להגיד חוץ משיקול דעת מוחלט לממשלה?".
1 צפייה בגלריה
מימין: השופטים אלכס שטיין, יצחק עמית ועפר גרוסקופף בבג"ץ. לפי גרוסקופף ועמית, רק רה"מ קובע מתי העסקה בשלה
(צילום: אלכס קולומויסקי)
מדינה וסבוראי מצביעים על סוג של אבסורד – "תראו במה בג"ץ התערב בשם ההגנה על זכויות אדם". למשל, בפרשת סמיה ציאם שהזכירה סבוראי במהלך הדיון. בג"ץ פסל בשם ערך קדושת החיים החלטת קבינט לאסור כניסת נשים מעזה לקבלת טיפול רפואי מציל חיים רק בגלל קרבת משפחה לחמאס. ואפשר למנות אינספור החלטות בג"ץ - מקיצור תקופות המעצר של חיילים ועד פסילת תנאי כליאה של שב"חים – שבהן גברו זכויות אדם על חוקים והחלטות שלטוניות. וכאן, כשמדובר בזכות האדם המקודשת ביותר, הזכות לחיים של חטופים וחטופות ביניהם ילדים, נשים וקשישים שנגררו ממיטותיהם - המשפט שותק ומשותק.
3. גם פרופ' מדינה, גם עו"ד סבוראי וגם שופטי בג"ץ תחמו את גבולות הגזרה של הדיון. כמובן שלא ניתן לכפות על הממשלה ללכת לעסקה. העתירה מתמקדת בתהליך, וליתר דיוק, האם ראוי שבתהליך ישלוט אדם אחד בלבד והוא ראש הממשלה. סבוראי ניסתה לאתגר את סבירות התהליך: נניח שראש הממשלה מחזיק בדעה מסוימת וכל האחרים, שר הביטחון וצוות המשא ומתן, חושבים אחרת - האם לא ראוי במצב הזה להביא את המחלוקת להכרעת הגורמים המוסמכים, הממשלה או הקבינט המדיני־ביטחוני?
לפי סבוראי, רק הממשלה והקבינט מוסמכים לדון בתחילת או הפסקת לחימה ובשחרור מחבלים־אסירים. לשיטתה, עסקת החטופים היא הרגל השלישית שכרוכה לבלי הפרדה בשני אלה. הכריכה הזו מחייבת שגם עסקת החטופים תידון בגופים המוסמכים ולא תוכרע בידי ראש הממשלה לבדו. בפועל, בפרקטיקה, נושא השו"ן (שבויים ונעדרים) מופרד, נידון בחדרי חדרים, ומוכרע בלעדית בידי נתניהו - וזהו סוג של מעגל סגור.
ראש הממשלה אמור להביא לממשלה רק עסקה בשלה, אבל הוא היחיד שמחליט מתי היא בשלה. יתרה מזו, הוא היחיד שאמור להכריע לגבי תנאי העסקה, ובהתאם הוא מנחה את צוות המו"מ. ברצותו יציב תנאים מחמירים וברצותו יקל. "אם יש מחלוקת על התנאים – לאן זה מובא?", שאל השופט עמית. "ההחלטה היא של ראש הממשלה", השיבה נציגת המדינה עו"ד דניאל מארקס, "תוך דגש על שיתוף הגורמים המעורבים ועל כללי המשפט המינהלי".
סבוראי, בכל עת שהדיון שקע לפרוצדורה, ביקשה לרומם אותו. באמצעות מקורות היהדות, באמצעות התשתית החוקתית, באמצעות קדושת החיים. כך ציטטה מחוק הלאום: "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם". אל תשאירו את הסעיף הזה על המדף, ביקשה מהמדינה ומהשופטים.
4. ארבעה גופים מעורבים בסיפור. הממשלה, הקבינט המדיני־ביטחוני, קבינט המלחמה שפורק (בשיתוף גנץ ואיזנקוט) ופורום הערכת המצב, שצורפו אליו כל ראשי הקואליציה והפך פעיל יותר לאחר פירוק קבינט המלחמה.
לפי החוק, רק שני הראשונים מוסמכים לקבל החלטות. בפועל, ראש הממשלה שולט בתהליך מתחילתו ועד סופו. הוא קובע את התנאים למשא ומתן, הוא קובע מתי העסקה בשלה דייה להביאה לגורמים המוסמכים והוא קובע האם תצא לפועל. העתירה מבקשת להתאים את התהליך לדרישות החוק ובכך היא חסרת מוצא. הגופים המוסמכים הם ממילא חותמת גומי של נתניהו, ואילו בפורומים שמאתגרים אותו – שר הביטחון (לשעבר) וצוות המשא ומתן - הוא המחליט הבלעדי. הניסיון למשטר את התהליך באמצעות בג"ץ לא יועיל וממילא הוא חסר סיכוי.
השופט שטיין פקפק במקומו של בית המשפט בקבלת החלטות בנושאי שו"ן ומלחמה. לפי גרוסקופף ועמית, אין בנמצא גורם, זולת ראש הממשלה, שמוסמך להחליט באשר לתנאים ולבשלות העסקה.
גלעד, אביו של טל שוהם שנחטף מקיבוץ בארי, ביקש וקיבל את רשות הדיבור. הוא התקשה להסתיר, לא את התרגשותו ולא את זעמו. הוא הציג עצמו כ"לא משפטן", אבל בהחלט חיזק את הטיעון המשפטי של סבוראי.
"האלוף ניצן אלון הוא מהאנשים היחידים שלא נגוע באירועי 7 אוקטובר", אמר, "ובמשך שנה ניהל את השו"ן. לאחרונה מצא לנכון להבהיר שמצב החטופים כל כך רע והישגי הצבא הם הזדמנות לעסקה. מיד יצאה לשכת ראש הממשלה וטענה שזהו עוד שקר בתעשיית השקרים. אנחנו לא מבינים למה ראש הממשלה והשרים לא עושים כלום ועוד אומרים על אלון שהוא שקרן. תודה רבה וסליחה שאני כועס". "יש לך את כל הלגיטימציה בעולם", השיב לו עמית.
5. "אני לא טוען שבהכרח התוצאה צריכה להיות שבית המשפט יגיד לממשלה 'תעשי עסקה כזו או אחרת', אבל אני חושב שההנחה שלממשלה יש שיקול דעת מוחלט היא לא מובנת מאליה", אמר פרופ' מדינה, "מההכרה שמדובר בפגיעה בזכויות אדם לא נובע בהכרח מה הפתרון. הממשלה יכולה, למשל, להחליט להקריב את החטופים כדי שנוכל להקים מחדש התנחלויות בצפון הרצועה, ולכן יש לסרב לכל עסקה שכרוכה בנסיגה מצפון הרצועה. אבל אם בית המשפט ימצא שיש פגיעה בזכויות אדם, החובה של הממשלה להצדיק את מה שהיא עושה. הבעיה שלנו היא שראש הממשלה לא משתף את הציבור ולא את הכנסת בהערכות שלו. בסיכונים ובסיכויים, במה יקרה ביום שאחרי. יש מקום לדרוש ממנו להסביר, לבחון האם ההחלטה שלו סבירה. הביקורת של הכנסת לא קיימת. הדיון הציבורי עקר כי אין מידע אמיתי ולכן יש רק 'עסקה עכשיו'. החלופה היחידה שיש היא בית המשפט. זה הרע במיעוטו".
