איך יכריע בג"ץ בעתירה על עתיד הגז הישראלי

כמה עתירות הוגשו בחודשים האחרונים נגד מדיניות יצוא הגז של הממשלה. העתירות מבקשות לבטל את הסדרת מדיניות הגז בהחלטת הממשלה ולהעבירה לחקיקה של הכנסת. זאת בגלל שמדובר במדיניות כלכלית בעלת השלכות אדירות לחברה ולכלכלה הישראליות בהווה ולדורות הבאים.

העתירות הרבות שהוגשו אוחדו לכדי עתירה אחת שתדון במאוחד. העותרים הם הח"כים ראובן ריבלין, שלי יחימוביץ, משה גפני ואבישי ברוורמן. בנוסף, עותרים המרכז האקדמי למשפט ועסקים, הפורום הישראלי לאנרגיה, העמותה לכלכלה בת־קיימא, אדם טבע ודין, התאחדות התעשיינים, התנועה למען איכות השלטון, ישראל יקרה לנו ואמון הציבור.

העותרים תוקפים בשתי חזיתות עיקריות: הראשונה, עצם הסדרת הנושא בהחלטת ממשלה. לשיטתם, מדיניות כוללת יש להסדיר בחוק של הכנסת. השנייה, תוקפת את חוסר סבירותה של ההחלטה שהתעלמה מהשלכותיה על המשק הישראלי.

המדינה מנגד מציגה את עבודת המטה המקצועית שבבסיס ההחלטה ואת כשרותה: חוק הנפט, לטענתה, לא רק מספק את ההסמכה החוקית, אלא גם מחייב אותה לקבל החלטה ולקבוע את מכסות הייצוא. גם היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין סבור שהחלטת ממשלה מספקת.

נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס העביר את הדיון להרכב מורחב של שבעה שופטים שיכללו, בנוסף אליו, את מרים נאור, עדנה ארבל, אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, סלים ג'ובראן ונעם סולברג.

האם ניתן להעריך כיצד יחליטו? ראשית, לא מקובל ולא מכובד להמר על תוצאה של פסק דין. שנית, הנסיון לצקת את השופטים לתוך התבניות הרלבנטיות - אקטיביסט או שמרן בנטייה להתערב בהחלטות ממשלה - הוא מורכב ועלול לחטוא בפשטנות. כל מקרה מציב מערכת עובדות ונסיבות ייחודית שאולי יגרמו לשופט שמרן להפתיע ולהעז או לשופט אקטיביסט לסטות מנוהגו בגלל עומק החדירה לטריטוריה הממשלתית.

התקדים שהביא לחוק טל

התקדים לביטול החלטת ממשלה נקבע עם ביטול סמכותה של הממשלה לשחרר משירות צבאי בחורי ישיבות. זאת בעקבות עתירה של ח"כ אמנון רובינשטיין, עו"ד יהודה רסלר ואחרים בדצמבר 1998. באותן שנים שוחררו האברכים מכוח הסכמים קואליציוניים, בסמכות ובהחלטת שר הביטחון. בג"ץ פסל את המסלול הזה וקבע שיש להמירו בחוק מפורש של הכנסת, קביעה שהובילה לחקיקת חוק טל. הנימוק היה פגיעה בשוויון.

פגיעה בשוויון ופגיעה בזכויות אדם הם המנופים המרכזיים להתערבות בג"ץ בהחלטת ממשלה ואף בחקיקת הכנסת. דוגמה לכך ניתן לראות בפסק הדין בעניין ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל, שמצוטט בהרחבה בעתירת הגז. בג"ץ ביטל תכנית ממשלתית לתמיכות כספיות שהפלתה ישובים ערבים. השופט מישאל חשין שרטט מבחן כמותי־איכותי להתערבות שלפיו "בין השאר נבחן את מידת השפעתו של ההסדר על הציבור בישראל". חשין מוסיף גם מבחן כמותי קונקרטי יותר: "בלשון של מִסְפָּרִים נוכל לומר כך: הענקת 100 ש"ח מקומה הוא בתחום המינהל. הענקת 100 מיליון ש"ח היא בתחום המחוקק."

השופט היחידי שישב בבג"ץ "ועדת המעקב" לצדו של חשין ושמשובץ להרכב בעתירת הגז הוא ג'ובראן שתמך כמובן בביטול ההחלטה המפלה. "אין זה בסמכותה של הממשלה לקבוע הסדר ראשוני, כאמור בפסק דינו של חברי המשנה לנשיא חשין. החלטת הממשלה נגועה בהפליה אסורה ופוגעת שלא כדין בזכות לשוויון בין אזרחים יהודים לאזרחים שאינם יהודים", כתב.

אלא שקשה להסיק עמדה דומה של ג'ובראן בעתירת הגז. שם הדגש היה על פגיעה בשוויון והפליית אזרחים ערבים. גם בעתירה הנוכחית ניסו העותרים לנמק את עתירתם בערכים ועקרונות אשר יעודדו את בג"ץ להתערב: הנרטיב של העותרים מתמקד בפגיעה בזכויות האדם (זכויות הדורות הבאים, לטענת העותרים), זאת בעוד שהנרטיב של המדינה מתייחס לסוגיה כעיסוק במדיניות כלכלית. ככל שמדובר במדיניות כלכלית תקטן המוטיבציה של השופטים להתערב. ומה עם מדיניות כלכלית שעלולה לפגוע בציבור? כאן השאלה היא האם השופטים יודעים טוב יותר מהממשלה.

היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין. מסתפק בהחלטת ממשלה צילום: עטא עוויסאת

דורש פסול של ממש

תחושת אי נוחות ממעשיה של הממשלה ואפילו תחושות קשות מאלה לא מספקות כדי להביא את בג"ץ להתערב בהם. במקרים כאלה, בהם בג"ץ נדרש להביע עמדתו על תוכן החלטה, ידרוש בג"ץ להצביע על פסול של ממש בה. בעתירת התנועה לאיכות השלטון נגד ההסכם שנחתם בין המדינה ובזן לבין החברה לישראל ושלפיו התחייבה המדינה לרכוש את מניותיה של החברה לישראל בבזן, תמורת 570 מיליון שקל, דחו השופטים את העתירה. שתיים מהשופטות שם היו חיות ונאור. "השתלשלות העניינים בפרשה זו מעוררת תחושה ברורה של אי נוחות. אך בית המשפט אינו יכול ואינו רשאי לפסוק על פי תחושות או השערות" כתבה חיות. ונאור הוסיפה: "המחשבה שיתכן והמדינה 'מחלקת', כלשון העותרת, את נכסיה בשעה שאפשר והיא זכאית להשבתם חינם אין כסף – היא מחשבה הטורדת את המנוחה, ובפרט בשים לב לסכומים בהם מדובר.... עם זאת אילו שוכנעתי, ולו לפי מאזן ההסתברות, שהממשלה מבקשת משום מה לתת את נכסי המדינה במתנה למאן דהוא, היה מקום לנקוט עמדה שונה. כשקיימת, חלילה, שחיתות שלטונית, כל כללי אי ההתערבות משתנים. ואולם, לא ניתן להסיק מסקנה זו מכל החומר המונח בפנינו". שחיתות, כמו פגיעה בזכויות אדם, היא בסיס להתערבות שיפוטית.

בג"ץ נזהר מאוד מהתערבות בתכני ההחלטות של גופי השלטון ומגדר את פסיקותיו בשאלות של חוקיות המעשה וביקורת על אופן קבלת ההחלטה. נאור וג'ובראן דנו בעתירה נגד הנהגתם של שירותי רפואה פרטיים בבתי החולים הציבוריים. נבחנה הטענה שההסדר החדש מחייב להעשות בחקיקה ראשית. זו הייתה גם עמדת היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, אליקים רובינשטיין. נאור קבעה שחקיקה ראשית לא נדרשה במקרה זה: "בית המשפט לא יעצב מחדש מדיניות חברתית־כלכלית שכן 'תפקידו של בית המשפט הוא בביקורת שיפוטית על חוקיותן של הפעולות השלטוניות ולא בהערכה ערכית של המדיניות לגופה'". וכאן מגיע הציטוט העקרוני של נאור שאינו מבשר טובות לעותרים בעתירה הנוכחית: "במדיניות האמורה הנקבעת בדרגי הרשות המבצעת יש אמנם כדי להשפיע על התמהיל הציבורי־פרטי במערכת הבריאות ולדבר אף עשויות להיות השפעות חברתיות וערכיות. עם זאת, לא כל מדיניות שיש לה השלכות חברתיות וערכיות, אפילו מדובר במדיניות הנתונה במחלוקת בין שרי הממשלה, היא בהכרח מדיניות המחייבת הסדר מפורט בחקיקה ראשית".

ראש הממשלה בנימין נתניהו. המדינה מציגה את עבודת המטה שבבסיס ההחלטה צילום: עטא עוויסאת

עתירה נוספת בה עלתה סוגיית ההסמכה החקיקתית הנדרשת הוגשה על רקע ריסוס קרקעות חקלאיות על יד המדינה בטענה כי אלה אדמותיה (אבו־מדיגם נגד מנהל מקרקעי ישראל). השופטים נאור, ג'ובראן וארבל נחלקו בשאלת ההסמכה החקיקתית. ג'ובראן בדעת יחיד קבע כי פעולת הריסוס נדרשה להסמכה ספציפית בחוק. לעומת זאת, ארבל ונאור סברו כי די בהסמכה החוקית לפעול נגד מסיגי גבול למקרקעין. אותו הרכב ישב גם בעתירה של לשכת המסחר נגד שר האוצר לביטול תקנות מס הכנסה בנוגע לקופות הגמל. שלוש הטענות שעלו אז חוזרות היום: התקנות קובעות בחקיקת משנה הסדר ראשוני שיש לקובעו בחקיקה ראשית; הסדרת הנושא באמצעות חקיקת משנה היא בגדר "מחטף"; התקנות חורגות מסמכותו של שר האוצר בחוק המסמיך. את העותרים ייצג אז עו"ד חנן מלצר, כיום שופט בית המשפט העליון. את המדינה ייצג עו"ד ענר הלמן שמייצג את המדינה בעתירת הגז. השופטת נאור דחתה את העתירה לאחר שאיבחנה ש"אין מדובר בהסדר בדבר פנסיית חובה לעצמאיים, הסדר שמקומו יכירנו רק בחקיקה ראשית", והוסיפה "שוכנענו, כי התיקון לתקנות מקדם מטרה כלכלית־חברתית חיונית ולא מצאנו כי התיקון פוגע בבעלי הכנסה נמוכה ובינונית כטענת העותרים".

סמכות מכוח חוק הנפט

גרוניס וסולברג דחו לפני כשנה עתירה של התנועה לאיכות השלטון ואדם טבע ודין. השתיים עתרו לביטול החלטת הממשלה לאשר הסכם בין משרד האוצר למפעלי ים המלח בנוגע לתמלוגים המשולמים למדינה. הטענות אז היו דומות לטענות היום: הפקרת הקוה הציבורית, צדק חלוקתי וחוסר מידתיות. העתירה נדחתה, אך בעיקר בגלל אי מיצוי הליכים.

בעניין הגז טוענת הממשלה כי סמכותה לקבל החלטות בנושא נגזרת מחוק הנפט. טענה דומה נשמעה בפרשת המפקד הלאומי, שם הוגשה עתירה נגד סירובן של רשות השידור והרשות השניה לשדר תשדיר פוליטי בתשלום, על סמך כללים האוסרים על שידור פרסומות בנושאים פוליטיים שנויים במחלוקת. נאור, שכתבה את דעת הרוב, סברה שהחוק, מכוחו הוצאו הכללים, מספיק כדי לאסור פרסומת פוליטית. נאור היא גם העומדת מאחרי פסק הדין שדחה את העתירות נגד יישום המלצות ועדת ששינסקי באמצעות חוק מיסוי רווחי הנפט. העותרים לא הבינו למה לעניין המיסוי הלכה הממשלה למסלול חקיקה בכנסת ואילו לעניין מכסות הייצוא החליטה להסתפק בהחלטת ממשלה. "משאב הנפט והגז הוא משאב ציבורי מוגבל ומתכלה. מצב בו הכנסת בוחרת לחוקק חוק שידאג לחלוקה צודקת יותר של הרווחים ממשאב ציבורי ומוגבל זה, תוך עדכון של חקיקה ארכאית – הוא חקיקה לתכלית ראויה", משבחת נאור את החקיקה ההיא. בעתירה הנוכחית מצטטים העותרים את תמיכת נאור ב"צדק חלוקתי", אלא שנאור לא בהכרח סבורה שרק בידי הכנסת להגשים מטרה זו, שלדבריה "ניתנת ליישום באופנים שונים" - ככל הנראה גם בהחלטת ממשלה.

שופטי בג"ץ לא מחפשים תמיד צדק חלוקתי ולעיתים הם יסתפקו בסבירות ומידתיות ההחלטה. גישה זו באה לידי ביטוי בפסק דין מקיף שבחן את החלטת שר האוצר להעדיף ישובי ספר מסויימים על פני אחרים במתן פיצויים על נזקי מלחמה. ארבל דחתה את העתירות שנשענו בין היתר על הטענה שהשר חרג מסמכותו החוקית. ארבל קבעה שהשר ערך אבחנה מותרת ומדיניותו "סבירה ומידתית".

ניתן לומר כי, ככלל, בג"ץ נמנע מהתערבות בהחלטה ממשלתית כל עוד היא נעשתה בסמכות ותוכנה מידתי וסביר ואין בה פגיעה מובהקת בזכויות אדם. בג"ץ מרבה להדגיש שאינו נוטה להחליף את שיקול דעתה של הממשלה בשיקול דעתו. שאלת ההתערבות עלתה גם בעתירות לבג"ץ שהוגשו נגד החלטת הממשלה להקים ועדת בדיקה ממשלתית בראשות השופט וינוגרד לבדיקת אירועי מלחמת לבנון. חמישה מתוך שבעת שופטי ההרכב בעתירת הגז דנו בעתירות אלה. בג"ץ הכשיר את החלטת הממשלה על חודו של קול - ארבעה נגד שלושה. בין שופטי הרוב היו שלושה משופטי ההרכב הנוכחי: גרוניס, ג'ובראן וחיות. "נראה כי תבונתו של בית המשפט איננה צריכה ואיננה יכולה לשמש אמת מידה לבחינת מעשי הרשות", כתבה חיות. במיעוט שסבר כי יש לבטל את ההחלטה היו השופטים נאור ורובינשטיין. לדעתם, הוראת החוק בעניין ועדת בדיקה ממשלתית אינה חלה על המקרה עליו הופקדה ועדת וינוגרד.

מבין השופטים בעתירת הגז, נדמה שהנשיא גרוניס הוא העקבי ביותר בגישתו ה"פרו־ממשלתית". דוגמה לכך ניתן למצוא בעתירה שהגישה האגודה לזכויות האזרח נגד מתן גישה ישירה למאגר המידע של מרשם האוכלוסין במשרד הפנים לצרכיהם של מס הכנסה, ביטוח לאומי, רשות השידור, בנק ישראל והבנקים המסחריים. הדיון שהתמקד בהפרת הפרטיות העלה שהחוק אינו מאפשר העברת מידע לבנקים שאינם גופים ציבוריים. גרוניס בדעת מיעוט סבר שניתן להעביר מידע בהיקף מוגבל לבנקים גם ללא הסמכה מפורשת, מאחר שהיא כרוכה רק ב"פגיעה של מה בכך" בזכות לפרטיות. גישה דומה בדעת מיעוט נוספת הביע גרוניס בתקופה שהאקטיביזם השיפוטי בהנהגת ברק היה בשיאו. 11 שופטים ישבו על מדוכת "גיורי הקפיצה" שעסקו בסירובו של שר הפנים להכיר באזרחותם של מתגיירים שהחלו בתהליך הגיור בישראל, השלימו אותו בחו"ל וביקשו לחזור ולקבל אזרחות ישראלית. הנשיא ברק הוביל את הרוב שקיבל את עמדת העותרים. גרוניס, בדעת מיעוט, הכשיר את סירובו של שר הפנים.

אף לא אחד מהשופטים מהמקרה הקרוב ביותר לענייננו שנדון בבג"ץ לא יושב בהרכב השופטים בעתירת הגז. מדובר בעתירה נגד החלטת מנהל מקרקעי ישראל לפיצוי חקלאים. פסק הדין שניתן לפני כעשור עורר את הדיון על צדק חלוקתי במקרקעי ישראל. ראשית, קבע השופט בדימוס תיאודור אור ש"למשפט תפקיד חשוב בכל הנוגע לפיקוח על החלטות שעניינן חלוקת עושר בחברה". שנית, קבע ש"ראוי שהתוויית המדיניות הכללית והעקרונית - זו שהיא ההסדר הראשוני, אשר השפעתה על חיי הפרטים בחברה הינה גדולה - תיעשה בחקיקה ראשית". שלישית, קבע כי "המחוקק רשאי, בדברו המפורש, להטיל על גוף מינהלי הנזכר בחוק תפקיד להסדיר נושא אשר ברגיל, ועל פי הראוי בדרך כלל, על הגוף המחוקק עצמו להסדירו". רביעית, ובכך הכריע אור את הדיון לטובת החלטת המינהל: "לשון החוק ברורה היא ומפורשת, ויש בה להקנות למועצת מקרקעי ישראל את הסמכות לקבוע הסדרים ראשוניים".

העיקרון הציבורי או המשפטי

כאשר מיישמים את שלל העקרונות המתחרים בפסיקות בג"ץ על עתירת הגז ניתן לומר שהעקרונות המשפטיים הם בעד דחיית העתירה, ואילו העקרונות הציבוריים הם בעד קבלתה.

מהצד המשפטי קשה להצביע על פגיעה בזכויות אדם, שיקולים זרים או שחיתות. מדובר במדיניות כלכלית שניתן להצביע על ההסמכה המשפטית לקבלתה מכח חוק הנפט. הסמכה שאפילו מסתייגי ההסדרה הממשלתית מכירים בה גם אם היו מעדיפים חקיקה ראשית. מצד שני, ההיבטים הציבוריים תומכים בחקיקה: ראשית, מדובר בהחלטה המסדירה בצורה כוללת ענף משקי שלם ולא בהחלטה נקודתית. שנית, מדובר בסוגיה השנויה במחלוקת בציבור. שלישית, ההשלכות הכספיות של ההכרעה עצומות. רביעית, ההשלכות הן ארוכות טווח ובין־דוריות.