מחקר: 70% מהתביעות הנגזרות מוכרעות לטובת התובעים
בעלי מניות מיעוט שתובעים בשם החברה זוכים לרוב בתמיכת בית המשפט. גם עורכי הדין המייצגים אותם נהנים עם תשלום הוצאות ממוצע של 1.74 מיליון שקל
שכר הטרחה הגבוה ביותר בתביעות נגזרות, 6.25 מיליון שקל, נפסק בספטמבר 2016 לעורכי הדין עמית מנור ויוקי שמש בתיק שבו נתבעו בכירי בנק לאומי, גליה מאור, איתן רף וצבי איצקוביץ', על מעורבותם לכאורה בהעלמות המס של לקוחות לאומי בארצות הברית. בית המשפט קיבל את הסכם הפשרה בתיק, כששכר הטרחה המקורי בהסכם עמד על לא פחות מ־12.5 מיליון שקל. אבל השופט חאלד כבוב מתח ביקורת על הסכום, ולאחר שקבע כי מדובר בסכום גבוה ובלתי מוצדק, חתך אותו ל־6.25 מיליון שקל.
תביעות נגזרות מוגשות לרוב על ידי בעלי מניות מיעוט, הנכנסים לנעליה של החברה כשזו מסרבת לתבוע, ותובעים בשמה את הדירקטורים, את נושאי המשרה או את בעל השליטה על נזקים שהסבו לכאורה לחברה. ככל שהתביעה מצליחה, הפיצויים זורמים לקופת החברה, התובע זכאי לגמול אישי, ועורך דינו מקבל שכר טרחה.
תביעת בנק לאומי הסתיימה בהסדר, והיו מקרים שבהם נקבעו תקדימים משפטיים. בפרשת בזק־אלוביץ' עוגן בבית המשפט העליון כלל "שיקול דעת עסקי מוגבר", החל על דירקטורים בבואם לקבל החלטות על שינוי מבנה ההון, ואשר לגביהן עשוי להיות לבעל השליטה עניין אישי; בפרשת אי.די.בי פיתוח הוחמרה האחריות של דירקטורים במקרה של חלוקת דיבידנדים שלא לפי מבחן הרווח; ובפרשת החברה לישראל אסר לאחרונה בית המשפט על בעלי שליטה לשלם מענקים לבכירי החברה, ובהם המנכ"ל ניר גלעד, שתוגמלו מכיסו הפרטי של עידן עופר.
שכר הטרחה חוגג
מאז 2010 פסק בית המשפט הכלכלי שכר טרחה בהיקף כולל של כ־19 מיליון שקל לטובת עורכי הדין שייצגו תובעים בתביעות נגזרות. 17.5 מיליון שקל נפסקו בשמונה הסכמי פשרה שאישר בית המשפט, וכ־1.3 מיליון שקל נוספים נפסקו בעשרה הליכים מקדמיים.
שכר הטרחה הממוצע לעורך דין עמד על כ־1.74 מיליון שקל, ובעלי המניות שבשמם הוגשו התביעות שלשלו לכיסם במצטבר כ־2 מיליון שקל, כאשר התגמול האישי בממוצע הוא כ־343 אלף שקל.
נתונים אלה עולים ממחקר חדש של הקליניקה לשוק ההון במרכז הבינתחומי הרצליה, שנערך על ידי יובל ברקן ונדב שפר, בהנחייתו של עו"ד עמירם גיל. המחקר, נערך במלאות שש שנים להקמתו של בית המשפט הכלכלי כמחלקה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, כלל את 28 התביעות הנגזרות שהגיעו לכלל הכרעה בין ינואר 2010 לינואר 2017. מדובר בתביעות שבהן פורסם פסק דין, כזה שאישר הסכם פשרה בין הצדדים או כזה שניתנה בו החלטה מקדמית לגבי הזכות לנהל את התביעה כנגזרת. עשרות בקשות שטרם הוכרעו מוסיפות להתנהל, ומדי שנה מוגשות כ־30 בקשות חדשות. בשנים האחרונות הוגשו מאות תביעות נגזרות בישראל.
מתוך 28 ההליכים שהגיעו לכלל הכרעה ב־20 מהם פסק בית המשפט הכלכלי הוצאות לטובת התובעים, ובשמונה בלבד לטובת הנתבעים. במקרה אחד נפסקו הוצאות לשני הצדדים. כמעט כל סכום ההוצאות שנפסק במהלך התקופה שנבדקה שולם לעורכי הדין – כ־19 מיליון שקל במצטבר.
לעומת זאת, חברות ומנהלים שהצליחו להדוף את התביעות הנגזרות נאלצים להסתפק בסכומים נמוכים משמעותית. בתשעת המקרים שבהם הנתבעים זכו הם זכו בסכום ממוצע של כ־104 אלף שקל בלבד, כולל הליך אחד שהסתיים ללא הוצאות. בסך הכל נפסקו לא יותר מ־830 אלף שקל לנתבעים.
הנתבעים שזכו להוצאות הגבוהות ביותר, 180 אלף שקל, היו המנהלים בחברת פסגות מימון ופקטורינג, ובהם מפכ"ל המשטרה לשעבר רפי פלד והדירקטורים אריה גבעוני וטל יגרמן. בנובמבר 2010, חודש לפני הקמתה הרשמית של המחלקה הכלכלית, דחה השופט יהודה פרגו מבית המשפט המחוזי בתל אביב את התביעה הנגזרת שהוגשה נגדם בגין עסקאות כושלות שגרמו לכאורה להתמוטטות החברה.
בקליניקה לשוק ההון מסבירים כי בית המשפט מכיר בחשיבותן העקרונית של רבות מהבקשות לאישור נגזרות המובאות לפתחו ובאינטרס הציבורי שבעידוד אכיפה פרטית, ומשום כך השופטים נוטים להימנע מהטלת הוצאות כבדות על תובעים שכשלו.
עו"ד עמירם גיל, מנהל הקליניקה לשוק ההון במרכז הבינתחומי צילום: אוראל כהן
רבים על דיבידנדים
עילות התביעה בנגזרות עוסקות במגוון רחב של עסקאות. לפי מחקר קודם של הקליניקה לשוק ההון, שפורסם ב־2014, כשליש מהבקשות לאישור תביעה נגזרת (32%) עוסקות בחלוקת דיבידנדים; 22% בפעולות מסחריות, כגון מתן הלוואות; 18% בשכר בכירים ובהסכמים עם בעלי שליטה; 16% בעסקאות בעלי עניין; ו־10% במיזוגים ורכישות.
"השופטים מיישמים את רוח הפסיקה כדי לעודד אכיפה פרטית במובן זה שהם אינם משיתים הוצאות כבדות על תובעים גם אם התביעה לא צלחה", אומר עו"ד גיל, מנהל הקליניקה לשוק ההון במרכז הבינתחומי. "בית המשפט הכלכלי נצמד לעקרונות פסיקת הוצאות – בראש ובראשונה, הקפדה על זכותו של המנצח להחזיר לעצמו את ההוצאות בלי להפריז בסכומים העלולים לחרוג משמעותית מגובה ההוצאות האמיתיות".
דרך להתעשר או כלי אכיפה?
בדרך לארצות הברית? עדיין לא, אבל מתקרבים. בארצות הברית כמעט כל עסקה מסתיימת בבקשה לאישור תביעה נגזרת. סוג של זיהוי הזדמנות להתעשר באמצעות תביעות משפטיות. וישנו גם הצד השני של המטבע: הנגזרות, כמו הייצוגיות, הפכו למכשיר אפקטיבי של "אכיפה אזרחית", שמחליפה לא פעם רגולציה רופסת שמעלימה עין ממחדלים תאגידיים.
עד 2011 היה מדובר במכשיר רדום. כ־170 תביעות נגזרות בעשרות שנים. מ־2011 נפתחו שערי שמים: כ־30 בקשות מדי שנה. שתי סיבות לשטף הזה בשש השנים האחרונות: ראשית, המחאה החברתית שהצביעה על התנהלות תאגידית פסולה כמקור לשחיתות, להתעשרות שלא כדין, ליוקר המחיה, לטייקוניזציה, למשכורות עתק תמוהות של מנהלים; שנית, הקמת בית המשפט הכלכלי שהביא עמו רוח חדשה של היענות וקשב שחיבר את הכלים המשפטיים למחאה החברתית.
הקשב של השופטים עלה, הרוח הגבית מהתקשורת מקדמת ומעודדת, התמקצעות עורכי הדין בתחום השתכללה. כל אלה הפכו את ההתביעה הנגזרת בשנים האחרונות מאות מתה לכלי פופולרי. התהליך הזה הביא לשתי תוצאות. מצד אחד, אפקט מצנן ואולי הרתעת יתר של דירקטורים ונושאי משרה בדרך לאישור עסקאות שעלולים למצוא עצמם חשופים אישית ולא מבוטחים במקרה של תביעה. הם טורחים לכסת"ח את עצמם בכל דרך אפשרית, להכביר מלל לפרוטוקולי הדיונים, להצטייד בחוות דעת מקצועיות חיצוניות. ויש לכך מחירים, הן העמסת עלויות והן סכנה לאיבוד עסקאות טובות. בעסקים, לפעמים, צריך להחליט מהר.
תוצאה שנייה היא סוג של צפירת הרגעה שנשמעת מבתי המשפט, כלומר חיזוק מעמדו של "שיקול הדעת העסקי", שעוגן לאחרונה אף בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת אלוביץ־בזק. חיזוק זה נועד להרגיע את הדירקטורים המבוהלים והמאוימים: תפעלו בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מושכל ומעודכן ותהיו חסינים מתביעה. חסינים? ימים יגידו.
