מונופולים על הכוונת: מיליארד שקל עיצום כספי, זה אפקטיבי?

נראה שהרגולטור מתכוון להחמיר את הסנקציות על תאגידים שמפרים את החוק, ולא להסתפק בביטול תקרת העיצומים שעברה בקריאה ראשונה במאי השנה. בכנס שנערך לאחרונה במשרד עורכי הדין מיתר, בשיתוף ארגון היועצים המשפטיים הפנימיים, אמרה סגנית היועצת המשפטית של הרשות להגבלים עסקיים, עו”ד מיכל כהן, כי תאגידים לא יוכלו עוד להסתמך על חוות דעת שהם מקבלים מעורכי דין כבסיס לחסינות מפני הטלת אחריות על נושאי משרה: “לא תיתן חסינות מפני ההפרה, אבל נתחשב בזה וניתן הנחה בגובה של כ־10% מגובה העיצום”.

עו”ד כהן ביטאה זלזול וחוסר אמון במוסד הייעוץ המשפטי: “אם חוות דעת ותוכניות אכיפה יקנו חסינות אף שנפגעה התחרות, זה שלב ראשון במדרון החלקלק. עורכי דין בשוק יש מספיק (כלומר תאגיד יכול להשיג כל חוות דעת שהוא רוצה, מ.ג). אם זה יקנה חסינות, לא נוכל לדעת מה תמריצי הלקוח – להתכסות או באמת לא לפגוע בתחרות. אם הולכים לעורך דין רציני שמומחה בתחום ומקבלים חוות דעת חיצונית פלוס חוות דעת כלכלית – מרב הסיכויים שלא תהיה הפרה של החוק. אבל אנחנו נאכוף לפי הפגיעה בתחרות”.

מדוע צריך עיצומים

הממונה על ההגבלים העסקיים קיבל ב־2012 את הכוח והסמכות להטיל עיצומים כספיים על תאגיד שהפר את החוק, פגע בתחרות או סתם כשל בחובת דיווח. הרקע למהלך הזה היה המחאה החברתית של 2011, שהולידה את הוועדה לצמצום הריכוזיות, את ועדת טרכטנברג ואת השאלה איך מטפלים הכי טוב והכי חזק במונופולים. המסלול הפלילי מסובך, מייגע ולוקח שנים. קשה להוכיח יסוד נפשי, קשה להביא חוות דעת כלכליות, וגם לסנגורים ולשופטים יש מה להגיד ולפעמים זה לוקח שנים ארוכות. התחליף נמצא בדמות אכיפה מנהלית ועיצומים הכספיים, שמייעלים את האכיפה ומגבירים הרתעה. לעתים מכה בכיס כואבת לתאגיד יותר מאשר הרשעה פלילית.

מתי תנותב ההפרה למסלול הפלילי ומתי לאכיפה המנהלית? נדמה שקו הגבול הוא מידת הפגיעה בתחרות ועד כמה אפשר להוכיחה. הגרזן הפלילי יונף במקרים ברורים של תיאום מחירים, חלוקת שווקים וניצול לרעה של מעמד מונופול. למסלול המנהלי ינותבו המקרים שלא ברור עד כמה הם פוגעים בתחרות (הסדרים אנכיים) וכן שלל ההפרות הטכניות, במיוחד מתחום הדיווחים. במסלול המנהלי היקף ההפרות רחב יותר, נטל ההוכחה קטן, אין צורך ביסוד נפשי. ולהבדיל מהנעשה ברשות לני”ע, שם הוקמו שני הרכבי אכיפה מנהלית בראשות שופטים מחוזיים בדימוס, בתחום התאגידים הממונה על ההגבלים הוא המחליט. בחמש השנים שבהן מופעלת האכיפה המנהלית נרשמו 49 מקרים: שבע דרישות תשלום, 24 צווים מוסכמים ו־18 מקרים תלויים ועומדים בשימוע לאחר הודעה על כוונה להטיל עיצומים.

אבל העיצומים הכספיים מוגבלים בסכום ורשות ההגבלים סבורה שהתקרה נמוכה מדי. תאגיד שהכנסותיו יותר מ־10 מיליון שקל בשנה יכול לחטוף כעיצום מקסימלי להפרה יחידה עד 8% ממחזור המכירות בשנה שקדמה להפרה, עד לתקרה של 24.5 מיליון שקל. כאמור, הצעת חוק ממשלתית לביטול התקרות עברה כבר בקריאה ראשונה.

מימין: עו”ד ניבה ברג־לבנת ממשרד מיתר ועו”ד מיכל כהן מרשות ההגבלים. בדרך להחמרת הסנקציות צילום: מירי בן צור

עיוותים באכיפה

עו"ד ניבה ברג־לבנת, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד מיתר, תהתה בנושא זה: "איזה ניסיון הצטבר ברשות שהוביל למסקנה שיש לבטל את התקרות? על כך השיבה לה עו"ד כהן מהרשות להגבלים: "איזה ניסיון צריך לצבור כדי להבין שיש עיוותים באכיפה נגד תאגידים גדולים? מונופול חסם שנתיים מתחרה בתחום משמעותי, כמה ניסיון צריך להבין שזה 'שווה' יותר מ־24 מיליון שקל? התקרה הנוכחית היא עיוות לטובת החברות הגדולות, כשאפילו 24 מיליון שקל כקנס מקסימלי לא ניתן ולא יינתן אף פעם. מונופול שעצר מתחרה, גם אם היה יודע שיקבל 24 מיליון שקל זה היה שווה לו. פלוס כמובן הסיכוי שלא ייתפס. לא צריך לחכות שנים כדי להבין שבמקרים האלה הרווח מההפרה הוא אדיר".

עו"ד טל ארד ממשרד מיתר פירטה את העיצומים הבולטים שניתנו בשנים האחרונות ובצדם את הסכומים אלמלא התקרה: ב־2014 נקנס נמל אשדוד ב־9 מיליון שקל (הוגש ערר), אלמלא התקרה העיצום היה זה 99 מיליון שקל; ב־2016 נקנסה חברת החשמל ב־13 מיליון שקל (הוגש ערר), אלמלא התקרה היה זה 1.84 מיליארד שקל; ב־2017 נקנסה קוקה קולה ב־62 מיליון שקל (הודעה על כוונה להטיל בכפוף לשימוע), אלמלא התקרה היה זה 472 מיליון שקל; ב־2018 נקנסה בזק ב־30 מיליון שקל (הודעה על כוונה להטיל בכפוף לשימוע), אלמלא התקרה היה זה 790 מיליון שקל.