הלקח ממזרחי-טפחות: לנתק את הדירקטורים מבעל השליטה

בלב הסכסוך המתוקשר בבנק מזרחי-טפחות ניצבים שניים: המנכ"ל, אלי יונס, והדירקטור, שר האוצר לשעבר בייגה שוחט. בדיווחים בתקשורת תואר יונס כמנכ"ל הכל-יכול של הבנק, שברצותו מדיח את כל מי שעומד בדרכו – אפילו אם הוא חבר במועצת המנהלים. לעומתו, שוחט תואר כספק כדון קישוט, המחרף את נפשו נגד העלאת שכר הבכירים בבנק, וספק קומבינטור, העושה הכל כדי להוסיף ולהחזיק בתפקידו במזרחי-טפחות ובמקביל לכהן גם כדירקטור בחברת קרסו.

אלא, שהדמות המרכזית באמת בסיפור נותרה עד כה בצל: בעל השליטה, אייל עופר. תפקידו של עופר תואר כשולי, כאילו כל מה שעשה היה לגבות את יונס ולהודיע לשוחט כי לא יתמוך בהארכת כהונתו כדירקטור. אך אין זה תפקיד שולי כלל ועיקר. למעשה, הודעתו של עופר סללה במידה רבה את דרכו של שוחט אל מחוץ לדירקטוריון ותרמה ל"פיצוץ" בהנהלת הבנק. ככזו, יש בהתנהלותו של עופר כדי ללמד על התחלואים מהם סובל שוק ההון הישראלי ב-2012, ובראשם התלות המוחלטת של דירקטורים בבעל השליטה עליו הם אמורים לפקח.

אייל עופר

לפי חוק החברות, תפקיד הדירקטוריון הוא להתוות את מדיניות החברה ולפקח על המנכ"ל. אלא, שהגורם החזק באמת במרבית החברות הציבוריות בישראל הוא דווקא בעל השליטה – ולא המנכ"ל. למעשה, כ-80% מהחברות הציבוריות מוחזקות בידי בעלי שליטה. המנכ"לים, דומיננטיים ככל שיהיו, הם בסופו של דבר המוציאים לפועל של המדיניות שמתווה בעל השליטה. אלי יונס, ללא ספק מנכ"ל חזק ומשפיע במשק, הוא במובן זה היוצא מן הכלל שמעיד על הכלל.

ואם למישהו היה ספק, בעלי השליטה בישראל אמנם עושים שימוש רב בכוחם כדי להפיק לעצמם תועלת פרטית – בין אם באמצעות עסקאות בעלי עניין ומשיכת דיבידנדים חריגים ובין אם באמצעות משיכת פרמיה, הגבוהה פי לפחות 2.5 עד 6 מהמקובל באירופה ובארה"ב (בהתאמה). מכאן, שהתפקיד החשוב באמת של דירקטורים בישראל – כמו בשווקים ריכוזיים אחרים – הוא פחות בפיקוח על המנכ"ל ויותר באיזון כוחו של בעל השליטה.

אם כך, כיצד הגענו למצב שבו בעל שליטה כאייל עופר חורץ את גורלם של דירקטורים, האמורים בכלל לפקח עליו? גם כאן, הבעיה נעוצה בחוק החברות. לפי החוק, הגורם המוסמך למנות דירקטורים ולסיים את כהונתם היא האסיפה הכללית של בעלי המניות. התוצאה: בעל השליטה, השולט ברוב זכויות ההצבעה באסיפה הכללית, הוא זה שבכוחו להמליך דירקטורים וגם להדיחם.

מדובר באבסורד. הרעיון להפקיד את מינוי הדירקטורים בידי האסיפה הכללית התבסס על החוקים בארצות הברית ובאנגליה. אלא, ששם כמעט ואין בעלי שליטה והאסיפה הכללית מורכבת משורה ארוכה של משקיעים. באותן מדינות מצוי הכח האמיתי בידיו של המנכ"ל, וחוקי החברות נועדו להבטיח, כי הדירקטורים יפעלו מולו כדי להגן על האינטרסים של המשקיעים.

החוק הישראלי יצר אפוא יצור כלאיים, שראשו במערב אך רגליו נטועות עמוק במזרח התיכון. במקום להבטיח את עצמאות הדירקטורים כמו בארה"ב ובאנגליה, עשה החוק שלנו בדיוק את ההיפך: נתן לבעל השררה (קרי, לבעל השליטה) את הכח להחליט מי יהיה דירקטור ומי לא.

תיקון 16 לחוק החברות, שנכנס לתוקף ב-2011, אמנם איזן במעט את הכח הזה בכך שחייב את הסכמתם של בעלי מניות המיעוט למינוי דירקטורים – אך עשה כן רק לגבי דירקטורים חיצוניים (דח"צים). אלה, כידוע, מהווים מיעוט זניח לעומת הדירקטורים שממנה בעל השליטה. וממילא, היכולת להאריך את כהונתו של דח"ץ על אפו ועל חמתו של בעל השליטה מוגבלת מכיוון שהחוק מחייב שבעלי מניות אחרים, המחזיקים באחוז לפחות מהחברה, יקדמו את מועמדותו. כאמור, במבנה הריכוזי של המשק הישראלי הסיכוי לקדם מהלך כזה – נמוך.

הגיע הזמן אפוא להפוך את היוצרות סביב שולחן הדירקטוריון בחברות ציבוריות: דירקטורים מטעם בעל השליטה יהיו המיעוט, ודירקטורים עצמאיים – הרוב. לצורך כך, יש להפקיע את סמכות המינוי של דירקטורים מידי האסיפה הכללית ולהפקידה בידי גורם בלתי תלוי דוגמת ועדה מקצועית, שתפעל תחת הרשות לניירות ערך. הצעת חוק ברוח זו מונחת מזה זמן על שולחן הכנסת ואימוצה יהיה הלקח החשוב ביותר שנוכל להפיק מהסכסוך במזרחי-טפחות.

הכותב הוא מרצה למשפטים וראש הקליניקה לאינטרס הציבור בשוק ההון שבמרכז האקדמי למשפט ולעסקים