הגבול בין יסודיות להתערבות יתר
אם ביהמ"ש יחליט להעמיק את הפיקוח על עסקאות בעלי עניין, הממשל התאגידי התקין דווקא ייפגע
בשנים האחרונות כללי הממשל התאגידי החלים על חברות ציבוריות עוברים רעידת אדמה. את גלי ההדף העצימה שורת הסדרי החוב שהתרחשו במשק, הביאו לפגיעה באמון המשקיעים וגררו ביקורת ציבורית עזה כנגד התנהלותן התאגידית של החברות, ביקורת שכוונה גם כנגד אוזלת ידה של המערכת המשפטית בנושאים הללו.
על רקע זה נחנכה ב־2010 המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב, שנועדה להתמודד עם העולם התאגידי המורכב. זמן לא רב לאחר כינונה הוציאה המחלקה את אחת הפסיקות הבולטות של השנים האחרונות בנושאי הממשל התאגידי ועסקאות בעלי השליטה - פסיקת מכתשים אגן.
בפסיקה זו "ייבאה" השופטת דניה קרת מאיר לדין הישראלי כללי התערבות שיפוטית החלים בבית המשפט בדלוואר שבארה"ב. בית המשפט בדלוואר מבחין בין שני כללי התערבות שיפוטית - "כלל שיקול הדעת העסקי", שלפיו בית המשפט לא יתערב בהחלטות חברה הנובעות משיקול הדעת העסקי של מנהליה, ו"כלל ההגינות המלאה", שלפיו בית המשפט יתערב ויבחן את הגינות העסקה כלפי בעלי המניות.
כלל זה חל כשיש חשש לפגיעה בשיקול הדעת העסקי, כגון בעסקאות עם בעלי שליטה. כש"מנוטרל" החשש לפגיעה בשיקול הדעת, מחילים את "כלל שיקול הדעת העסקי".
כשחל "כלל שיקול הדעת העסקי", על התובע להוכיח כי ההחלטה פסולה, ובמקרה של "כלל ההגינות" - חובת ההוכחה חלה על החברה. ההכרעה בשאלת נטל ההוכחה מכתיבה במקרים רבים גם את תוצאת התביעה, שכן כדי להוכיח שההחלטה ראויה, על החברה להיעזר ביועצים חיצוניים תוך שימוש במשאבים ניכרים.
השופטת דניה קרת מאיר צילום: שאול גולן
בפרשת מכתשים אגן אימץ בית המשפט את "מבחן ההגינות" לגבי עסקאות בעלי שליטה שמשמעותן היא "גורלית" לבעלי המניות, דוגמת עסקה שבה בעלי המניות נפרדים ממניותיהם. פסיקה זו הביאה לשינוי ניכר באופן שחברות ציבוריות מנהלות מו"מ על עסקאות משמעותיות מול בעל השליטה בהן — לא עוד ניהול המו"מ בידי הנהלת החברה, כי אם על ידי ועדת דירקטורים בלתי תלויים, הנעזרת ביועצים חיצוניים ומוסמכת להכריע נגד העסקה.
השימוש בוועדות בלתי תלויות ייקר משמעותית את המו"מ על עסקאות עם בעלי שליטה ולעתים הפך אותן ללא כדאיות, אך זו פרקטיקה ראויה, שמחזקת את הממשל התאגידי התקין ותורמת להשבת אמון המשקיעים.
בימים אלו נעשה ניסיון להקשות עוד יותר על ביצוע עסקאות עם בעלי שליטה, כך שגם אם הופעל מנגנון הוועדות הבלתי תלויות והתקבל אישור בעלי המניות ברוב המיוחד — נטען שיש להחיל את "כלל ההגינות".
בפני המחלקה הכלכלית מונחות כיום לפחות שתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות בנושא זה. בשני המקרים מדובר בעסקאות שבמסגרתן רוכש בעל השליטה את מניות הציבור ונטען שאף שהחברות נהגו בפרקטיקה הראויה של ועדות בלתי תלויות, ואף שהעסקאות אושרו ברוב גדול של בעלי המניות מקרב הציבור, יש מקום לעצור את התהליך ולבחון את הגינותו.
בהנחה שפעילות הוועדות הבלתי תלויות באותם המקרים נעשתה כהלכה, אל לו לבית המשפט לאפשר פתח לטענות מסוג זה. כפי שבעסקאות מול צד שלישי מתמקד בית המשפט בבחינת התהליך ולא שם את שיקול דעתו חלף שיקול הדעת העסקי של החברה, כך ראוי לעשות גם בעסקאות עם בעלי שליטה.
כל החלטה אחרת תייתר, הלכה למעשה, את פרקטיקת השימוש בוועדות בלתי תלויות. ביטול פרקטיקה ראויה זו יביא בטווח הארוך לרגרסיה בממשל התאגידי בחברות הציבוריות, ובסופו של דבר יפגע בהתנהלותן ובאמון המשקיעים. בבחינת תפסת מרובה — לא תפסת.
יואב פרידמן הוא עו"ד המתמחה בתחום המיזוגים והרכישות במשרד עו"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות'
