מתווה הגז: דין העתירות שיוגשו לבג"ץ להידחות

שני מוקדים משפטיים יעמדו למבחן בג"ץ אם תוגש עתירה נגד חתימתו של שר הכלכלה בנימין נתניהו על הפטור למתווה הגז - פטור מהגבל עסקי שסעיף 52 מאפשר לו לתת מטעמים של "מדיניות חוץ או ביטחון המדינה". כדי שלא למתוח את הקוראים יתר על המידה, נקדים ונעריך כי שלוש המילים שיחתמו את פסק הדין יהיו "דין העתירה להידחות".

המוקד הראשון הוא טעמי חוץ וביטחון. אין מצב שבו שופטי בג"ץ ייכנסו לנעלי הממשלה, הקבינט המדיני־ביטחוני, צה"ל, המועצה לביטחון לאומי וכל הגורמים שטוענים לקיומם ולעוצמתם של טעמי חוץ וביטחון. אפשר לתהות על מועד גיוסם של הטיעונים האלה, או על העובדה שנופקו בידי הכפופים לראש הממשלה, אבל לשופטי בג"ץ אין חירות להטיל דופי ביושרם של עובדי מדינה או בתבונתם של הממונים עליהם ללא ראיות אמיתיות. בשיקולי חוץ וביטחון מרחב ההתערבות השיפוטי ממילא מוגבל. בייחוד כשמדובר בשיקולים צופני עתיד שהכלים להערכתם - כמותית ואיכותית - אינם מצויים בארגז הכלים המשפטי.

הדיון אתמול בוועדת הכלכלה צילום: עומר מסינגר

המוקד השני יעסוק בהליך שהתקיים בוועדת הכלכלה של הכנסת. סעיף 52 קובע ש"שר הכלכלה רשאי, לאחר התייעצות עם ועדת הכלכלה, לפטור הגבל עסקי מהוראות החוק". מילת המפתח היא "לאחר". לא לפני ההתייעצות, אלא אחריה. "בהתאם לכך", כותבת שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק־ארז בספרה "משפט מנהלי", "פסל בית המשפט החלטות שהתקבלו לאחר הליך התייעצות שקוים לאחר שהרשות הנוגעת בדבר גמרה אומר בדעתה כיצד לנהוג. כך גם פסולה עמדה עקרונית של רשות המסרבת לבחון את העצה שקיבלה על יסוד עמדה עקרונית לפיה שום שיקול לא יוכל להסיט אותה מעמדתה".

ועם זה ברק־ארז מציינת כי "העובדה שהרשות מחזיקה בדעה מסוימת עובר (לפני - מ"ג) לתהליך ההתייעצות אינה מעידה כשלעצמה על היעדר פתיחות אליו". כלומר, מותר לרשות להחזיק בדעה, אבל לא להינעל עליה.

חובת ההתייעצות מהותית ולא רשמית. והמשמעות היא שהיא מורה על קיום דיאלוג אמיתי שמתבסס על נכונות עקרונית להשתכנע, כך שלפחות יהיה סיכוי להשפעה על ההחלטה. אפשר לטעון שנתניהו בא להשמיע ולא לשמוע, לטעון ולא להשתכנע.

התייעצות נטולת דיאלוג

אבל לא מדובר כאן באמת בהתייעצות מהסוג שמתקיים מול גורם מקצועי בעל ערך מוסף שנגזר מההתמחות שלו. ועדת הכנסת היא גוף פוליטי, וה"התייעצות" עמה כוללת הקנטות הדדיות, סיסמאות ובעיקר שאלות שהתשובות עליהן לא תמיד ניתנות. אין כאן ליבון עומק יסודי ומקצועי. לשון החוק אמנם מדברת על "התייעצות", אבל כשמדובר בפגישה עם חברי כנסת, מהקואליציה ומהאופוזיצה, אין באמת קשב ושכנוע. איזו עצה יאמץ נתניהו? של דוד ביטן או של תמר זנדברג?

נתניהו התייצב בוועדה לאחר שהיא קיבלה את החומרים, שמעה את המומחים וניהלה דיונים סוערים. האם יש בנסיבות האלה כדי לפסוק שחובת ההתייעצות לא התקיימה? לנוכח מהותו של "הגוף המייעץ" במקרה זה, קשה לראות כיצד יפסול בג"ץ את ההתייעצות גם אם לא ענה נתניהו על כל השאלות ואפילו אם הגיע מראש נעול בעמדתו. לפחות הוא לא היה היחיד בישיבה הזאת שהגיע נעול, ואפשר לסכם את הישיבה כ"ישיבה נעולה".