מתי המודל של טסלה יגיע לארץ?

הטיפול המהיר והיעיל של רשות ניירות ערך האמריקאית (SEC) בפרשיית הציוצים של אלון מאסק מלמד שאולי הגיע הזמן שגם הרשות בישראל תשקול לאמץ, לפחות בחלק מהמקרים, את מודל הדרך השלישית לטיפול בהפרות של דיני ני"ע - תביעה אזרחית שמגישה המדינה.

בישראל, בניגוד לארה"ב, ישנם רק שני מסלולים לטיפול בהפרת של דיני ני"ע על ידי הרגולטור - חקירה פלילית או הליך אכיפה מינהלי. ההליך הפלילי יכול להסתיים בכלא וקנס, האכיפה המינהלית בקנסות והרחקה משוק ההון.

ערוץ אכיפה אזרחי עשוי היה להיות יעיל בעבירות של שימוש במידע פנים, שבהן יש קושי רב להשיג ראיות המספיקות להוכחה ברמה הפלילית. הדברים נכונים בעיקר ביחס למקבל המידע, שהוא בדרך כלל משקיע שנמצא מחוץ לחברה, וקשה להוכיח שהוא היה מודע לכך שמקור המידע באיש פנים.

האמריקאים לעומת זאת אימצו החל משנות השמונים מודל נוסף - תביעות אזרחיות שמגישה ה־SEC לבתי משפט פדראליים. היתרון הוא במהירות וביעילות של ההליך, שמסתיים בחלק מהמקרים בפשרות מהירות - הסכמה לתשלום קנס, אימוץ סנקציות או ייעול מנגנוני הביקורת הפנימיים מבלי להודות בעובדות, למשל. לא רבים רוצים לנהל הליכים משפטיים מול העוצמה והמשאבים האדירים של הרגולטור האמריקאי, שמפקח על הבורסות הגדולות בעולם.

לדברי עו"ד עידו קוסובר ממשרד ברם־סלוקי ושות', במחקר שפרסם פרופ' אורסקה וליקוניה מאוניברסיטת ג'ורג'טאון, נאספו נתונים על הליכי האכיפה של ה־SEC, באופן עצמאי, משנת 2007 עד 2017. לפי ממצאי המחקר, מבחינת מפרים אינדיבידואליים (כלומר, אנשים פרטיים, להבדיל מתאגידים), בממוצע לאורך העשור, כ־40% מהנאשמים הגיעו עם ה־SEC להסדרי אכיפה מוסכמים. מבחינת תאגידים, בשנת 2017 כ־54% מהתאגידים הנאשמים הגיעו להסדרי אכיפה מוסכמים.

בכל מסלול שבו רשות ני"ע בארץ היתה בוחרת לטפל במקרה דומה של מאסק - אין סיכוי שהפרה לכאורה שהתבצעה בתחילת אוגוסט, היתה מסתיימת כבר אחרי פחות מחודשיים בהסדר פשרה. הסדר שהשורה התחתונה בו, גם אם מאסק וטסלה לא מודים בכלום, היא הדחה של מאסק מתפקיד יו"ר הדירקטוריון, תשלום קנס של עשרות מיליוני דולרים ואימוץ מנגנון פיקוח יעיל יותר.

להגן על מסחר הוגן

מטרת העל של רשות ני"ע היא לייצר הרתעה, שתמנע הפרות עתידיות של החוק בשוק ההון.

כלא הוא בהחלט הדבר המרתיע והיעיל ביותר אם בוחרים בהליך פלילי, אבל הוא לא מתאים לכל מקרה. הוא גם ארוך ומסורבל ויכול להסתיים אחרי שנים רבות. יש מקרים שלמהירות ויעילות ההליך יש חשיבות גדולה עבור המשקיעים. למשל הדחה של יו"ר דירקטוריון שצייץ מידע מטעה על הצעת רכש באמצע יום מסחר. כלי התביעה האזרחית הוא יעיל כי הוא דורש רף ראיתי נמוך יחסית של הוכחה (הסתברות של 51% במקום 90% בפלילי). כך יוצא שה־SEC יכולה לבנות תיק נסיבתי אחרי איסוף ראיות קצר.  

אלון מאסק צילום: גטי אימג'ס

באופן כזה התביעה יכולה להיות מוגשת תוך שבועות סופרים בלבד אחרי שהתגלה החשד, למשל באמצעות מערכות בקרת המסחר בבורסה. התביעה גם מייצרת תחושה של המשקיעים שה־SEC פועלת במהירות להגן על האינטרס המרכזי שלהם שהוא מסחר הוגן בשוק ההון. היא גם מאפשרת ל־SEC להמשיך לאסוף ראיות תוך כדי תנועה באמצעות הליכי גילוי מסמכים, או חיקורי דין - כמו במקרה של החשד לשימוש במידע פנים בעסקת מובילאיי.

התוצאה היא, לפי משפטנים העוסקים בתחום, שבחלק המכריע של המקרים ה־SEC בוחרת לטפל בהפרות בתביעה אזרחית. זה קל, זה מהיר וזה הרבה יותר יעיל. את החקירות הפליליות במקרים החמורים ביותר לדעתה היא מנתבת למשרד המשפטים (ה־DOJ).

האחרון אגב משתמש בחקירות כאלה בכל האמצעים שלרשותו - הבולשת הפדראלית (FBI), ובחלק מתרמיות ני"ע החמורות שנחקרו בשנים האחרונות אפילו בכוחות משימה למאבק בפשעי סייבר בשירות החשאי (SSUS), או בכוחות משימה למאבק בהלבנת הון במחלקה לביטחון המולדת (Homeland Security). שזה בערך כמו שמשרד המשפטים בישראל יפעיל את המוסד והשב"כ כדי לאסוף ראיות בחקירה פלילית על עבירות ני"ע.

הליך תביעה פומבי

בתחילת העשור רשות ני"ע בישראל אומנם אימצה את מודל האכיפה המינהלית, אבל הניסיון עד עתה מלמד שגם אם הוא יותר מהיר מהפלילי, הוא עדיין לא מהיר כמו הליך התביעה האזרחי בארה"ב. ובניגוד להליך הפומבי בבית המשפט שהציבור יכול לעקוב אחריו, דבר שיש לו משמעות גדולה מאוד כשמדובר בחברה ציבורית, הוא גם מתנהל עד סופו באופן שהמשקיעים כלל לא יודעים עליו.

למי השאירו את האפשרות להגיש תביעות אזרחיות בארץ? לאוכפים פרטיים - בעלי מניות שחוברים לעורכי דין שמגישים תביעות נגזרות או ייצוגיות. אלה עושים לא פעם עבודה טובה ויעילה, אבל אין מה להשוות בין היכולת שלהם לאסוף ראיות, לזאת של המדינה שלה סמכויות בחוק לקבל מידע.