הרהור על ערעור: איך לנצל פגמים במכרזים ממשלתיים

יותר ויותר עסקים מבקשים להגדיל את נתח השוק שלהם באמצעות התמודדות במכרזים שאותם מפרסמת המדינה, זאת באמצעות משרדי הממשלה השונים, מינהל מקרקעי ישראל, קופות חולים, בתי חולים, חברת החשמל או רשויות מקומיות. כלי זה מאפשר לעסק להגדיל את מחזור המכירות, להתרחב לשווקים חדשים שבהם לא פעל בעבר ולמשוך לקוחות חדשים. אולם מה קורה אם לא זוכים במכרז? מתברר שלא כדאי למהר להרים ידיים - יש שורת דרכים לשנות את ההחלטה.

"המדינה מציעה לחברות ולגופים עסקיים להתמודד במכרז על האפשרות להעניק לה שירות או מוצר", מסביר עו"ד יואב ביין, מומחה למשפט מינהלי ודיני מכרזים ושותף מייסד במשרד פרופ ביין ושות'. לדבריו, "כאשר גוף ציבורי מעוניין לקבל שירות כלשהו מחברה פרטית, הכלל הוא שצריך לפעול במסגרת מכרז או מנגנון תחרותי שוויוני אחר שבמסגרתו כל אדם, עסק או חברה, שעומדים בתנאים מוקדמים מסוימים שאותם קובע עורך המכרז, יוכלו להתמודד על האפשרות להעניק את אותו שירות לגוף הציבורי".

אלא שהשגת יעילות כלכלית מרבית איננה המטרה היחידה שנועדו דיני המכרזים הציבוריים להגשים. "מטרתם העיקרית הנוספת היא יצירת שוויון הזדמנויות בהתקשרות עם הרשות בין המציעים הפוטנציאליים השונים", מדגיש עו״ד עמית גרוס, מתמחה במשפט אזרחי מסחרי. "בשיטת המשפט הישראלית, כאשר שתי המטרות האמורות של דיני המכרזים הציבוריים אינן מתיישבות זו עם זו, יגבר עקרון השוויון על פני המטרה של השגת יעילות כלכלית מרבית".

לדברי גרוס, עקרון השוויון מקבל ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות בו, כך שלא ייווצר מצב שבו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה שאותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים וייהנה כך מיתרון על פניהם. ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצדם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית.

מיון, פסילה וזכייה

כאשר ועדת מכרזים בודקת הצעות של מועמדים, היא מבצעת מיון ראשוני. בשלב זה היא בודקת מי מבין המועמדים אינו עומד באחד מתנאי הסף של המכרז. תנאי סף יכולים להיות למשל דרישה לערבות בנקאית עם פרטים מאוד מסוימים, או דרישה שיהיה למגיש ההצעה רישיון מרשם הקבלנים לפי סעיף מסוים.

עו"ד יואב ביין צילום: תיאו ראוליאני

לאחר מכן מתבצעת בחירת מועמד זוכה. הוועדה בודקת את המועמדים שנותרו ומבצעת שקלול של מחיר ואמות מידה. בתנאי המכרז מוגדר מראש מה היחס שנותנת הוועדה בשקלול הסופי שלה בין מחיר לאמות מידה. מחיר - הכוונה היא לעלות הזולה ביותר או התשלום הגבוה ביותר. אמות מידה - הכוונה לניסיון קודם והמלצות על ניסיון קודם של המועמד, ניסיון בהיקף עבודה מסוים או דרישה להוכחה של חוסן כלכלי.

מתי ניתן להפוך את הקערה על פיה

טעות בערבות בנקאית - לא פסילה אוטומטית. בכל מכרז יש ערבות בנקאית שאמורה להבטיח את ההצעה. במקרה של ערעור, בתי המשפט מקפידים שהערבות תהיה בדיוק לפי הנוסח שביקשה הרשות. לכן אחת הסיבות הנפוצות לפסילה של מועמד במכרז יכולה להיות קשורה לנוסח לא מדויק ולא זהה לנוסח שנדרש. "מציע שרואה פגם בערבות אצל הזוכה במכרז יכול לבקש לפסול את הזכייה. לעתים הפסילה יכולה להיות אפילו בגלל מילה אחת מיותרת. מנגד, עדיין קיימים מקרים שבהם אף שנעשתה טעות בערבות ניתן לבטל את הפסילה, למשל בטענה שטעות זו היא טעות סופר בלבד, אך כל מקרה ייבדק בנפרד", מסביר ביין.

הסכם שכירות - האם הניסוח תואם במדויק את תנאי המכרז. פעמים רבות אחת מדרישות הסף של המכרז היא שלמועמד יהיה הסכם שכירות בנוגע למבנה לתקופה מוגדרת. אולם לעתים יכול להתרחש מצב שבו ההצעה של מועמד לא נפסלה בגלל חוסר תשומת לב של הוועדה לנוסח הסכם השכירות. למשל, אם במכרז הוגדר שלמועמד צריך להיות הסכם שכירות לחמש שנים, אך למועמד שזכה יש הסכם שכירות רק לשנה עם אופציה לעוד ארבע שנים, והמשכיר רשאי להחליט על סיום השכירות. במקרים כאלו, המועמד שזכה לא מתאים לתנאי המכרז. לכן, גם אם המחיר שאותו הציע נמוך יותר, ניתן יהיה לבקש לפסול אותו כי נמצא פגם בתנאי סף.

אישור מרשם הקבלנים - כדאי לבדוק אם הרישיון בתוקף. אחת מהדרישות של מכרז יכולה להיות אישור של רשם הקבלנים על רישיון עם סיווג מסוים. אולם מתברר שלעתים מועמדים שזכו במכרז אכן הציגו תעודה עם הסיווג הנדרש, אולם מבדיקה ברשם הקבלנים מתברר שהרישיון שלהם לא היה בתוקף במועד הזכייה. במקרים כאלה מועמדותו של אותו זוכה צריכה להיפסל.

הגשת ההצעה בזמן - לבדוק בפרוטוקול שלא היה איחור. הכלל הוא שבמכרז יש תיבת מכרזים שאליה ניתן להגיש את ההצעות ונקבעת שעה מסוימת שבה אמורה התיבה להיסגר. "אם המכרז מתנהל באופן תקין, בדיוק באותה שעה שנקבעה אמורים לסגור את התיבה ולא לאפשר להגיש יותר הצעות. אולם לעתים קורה שמועמד מסוים מבקש להגיש את ההצעה שלו באיחור של דקות ספורות, אפילו חמש דקות. הצעה זו אמורה להיפסל. אירעו מקרים שבהם מזכירה קיבלה את ההצעה באיחור, אך צוין בפרוטוקול שההצעה הוגשה באיחור. הרשות דנה בכך ואישרה את ההגשה באיחור. ניתן לבקש לבטל החלטה זו. קיימים לעומת זאת מקרים שהסיבה לאיחור קשורה למזמין (הגוף שערך את המכרז). למשל נקבע במסמכי המכרז שצריך להגיש בקומה 6, ובפועל תיבת המכרזים היתה בקומה 1. אז ניתן לטעון שהאיחור מוצדק", אומר ביין.

התגלה שהרשות פנתה לזוכה וביקשה שיתקן את הצעתו - הזכייה פסולה. "במקרה שבו טיפלנו, לאחר שהרשות קבעה את הזוכה במכרז, התברר שהיא פנתה אליו לפני הקביעה הזו, וביקשה ממנו לתקן פרט במחירים שבהצעתו. הוא הסכים, ובעקבות התיקון הצעתו הפכה הזולה ביותר. פנינו בשם העסק שהגיע למקום השני במכרז וביקשנו לבטל את הזכייה ולקבוע אותו כזוכה במכרז. בית המשפט קבע שהרשות לא היתה רשאית לאפשר למציע לתקן את אותו פרט בתמחיר של הצעתו והלקוח שלנו זכה בעקבות זאת במכרז של 10 מיליון שקל", מספר ביין.

"מהירות הגשת הערעור - קריטית"

"אם אין הסכמה עם הרשות הציבורית בנוגע לתוצאות המכרז, ניתן וצריך להגיש מיד עתירה מינהלית לבית המשפט", אומר ביין. "מוטיב הזמן במקרים האלה הוא קריטי משום שאפשר לאחר את הרכבת ואז הרשות תחל לעבוד עם הזוכה, לכן חשוב לפעול מיד כשמקבלים את ההחלטה על אי־הזכייה". לא אחת פסלו בתי המשפט החלטות של הרשויות כאשר הן החליטו החלטות בניגוד לדין, למשל כאשר היה צריך לפסול את הזוכה בשל אי־עמידתו בתנאי סף.

עם זאת, גם כאשר הזוכה במכרז החל לעבוד ניתן להגיש עתירה נגד הזכייה. קיימים מקרים שבהם אי־עמידה בתנאי הסף מתגלה רק אחרי שהזוכה במכרז מתחיל לעבוד. למשל מכרז שאחד מתנאי הסף בו קבע ששבוע לאחר מועד תחילת העבודה הזוכה במכרז צריך להביא שתי משאיות, אולם בפועל זה לא מה שקרה. לדברי ביין, "פעמים רבות, למרות אי־העמידה בתנאי המכרז, הרשות מוחלת למי שזכה במכרז מכיוון שהעבודות כבר החלו. אי עמידה בתנאי סף שכזה לא ניתן לגלות בשלב ההחלטה על הזוכה במכרז. לכן, אם אחד התנאים לא התקיים, ניתן להגיש עתירה נגד הזכייה גם לאחר תחילת העבודות".