10 עצות לתאגידים - כך תימנעו מאכיפה של הרשויות

בפברואר 2011 נכנס לתוקפו חוק האכיפה המינהלית ברשות ניירות ערך שמסמיך את הרשות להטיל עיצומים כספיים משמעותיים. ביוני 2012 הופעל חוק להגברת אכיפה בדיני עבודה, ובקרוב ייכנס תיקון לחוק ההגבלים העסקיים שמסמיך את רשות ההגבלים להטיל עיצומים כספיים משמעותיים על חברות מפרות.

הרגולציה המסיבית הזו מגבירה את חשיפת התאגידים, המנכ"לים ובעלי השליטה לעבירות מינהליות ומשמעתיות ומחייבת אותם להיערך לקראתה. אחת הדרכים היא אימוץ תוכנית אכיפה פנימית, המוכרת על ידי הרגולטור כראיה לכך שהתאגיד עשה כמיטב יכולתו למנוע הפרות. תאגידים שלא יאמצו תוכניות כאלה מציבים עצמם ואת מנהליהם בסיכון לאכיפה מוגברת.

עו"ד צבי גבאי צילום: קובי מהגר

איזו תוכנית אכיפה פנימית יאמץ התאגיד? כיצד יידע שהוא קולע לדעת הרשויות? כיצד על הרשויות לנהוג? זו רק תחילת הדרך ורב הנסתר על הנגלה.

בעזרת עורכי הדין איתי משיח וד"ר צבי גבאי, לשעבר הממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך, ממשרד גורניצקי, ממליץ "כלכליסט" על עשרה לקחים מערכתיים ותאגידיים שנלמדו מהניסיון של האמריקאים בתחום.

1. אימוץ הנחיות הדין במהותן ולא כלשונן

אכיפה פנימית יעילה שמה לה למטרה לקדם תרבות ממשל תאגידי המעודד התנהגות אתית ומחויבות לציות לחוק. לכן מצופה מהתאגיד ליישם תוכניות אכיפה פנימית, כחלק אינהרנטי במארג העסקי של התאגיד - ולא בגישת "צ'ק ליסט" היוצאת ידי חובה. רק כך יוכלו נושאי המשרה לפקח ביעילות על הנעשה בתאגיד ולאתר הפרות.

על התאגיד לוודא כי האחראים על תחום האכיפה הפנימית הם בעלי המומחיות הנדרשת, וברשותם אוטונומיה וכלים מספקים המבוססים על סטנדרטים בינלאומיים שהתפתחו בתחום.

2. התחשבות בתוכניות אכיפה בעת חקירה

הרשויות ובתי המשפט צריכים לבחון את יישום ההנחיות הרגולטוריות הרלבנטיות, בפרט בחברות גדולות. בישראל, לדוגמה, יהיה זה "מסמך הקריטריונים" (קריטריונים להכרה בתוכנית אכיפה פנימית - "התנ"ך של החברות") שפרסמה רשות ניירות ערך באוגוסט 2011.

בלא התייחסות פומבית, קשה מאוד לדעת באיזו מידה תוגמלו תאגידים בגין אימוץ תוכנית אכיפה אפקטיבית. התעלמות מתוכניות אכיפה פנימית מצד גופי האכיפה ובתי המשפט תעביר מסר שלפיו אין מדובר בגורם בעל משמעות ממשית לצורך הליכי אכיפה, וכפועל יוצא – תסיג חברות ממחויבותן לתוכניות שכבר אומצו. אין די באיזכורה של תוכנית אכיפה במסגרת החלטת גורמי האכיפה ובתי המשפט - יש מקום לניתוח התוכנית ומידת תרומתה לזיהוי הפרות ולמניעתן.

3. מדיניות ברורה בזמן הסדרי טיעון

הפרקליטות צריכה להנחות את תובעיה כיצד אמורה תוכנית אכיפה פנימית אפקטיבית להשפיע על תנאי הסדרי טיעון הנקבעים עם תאגידים.

זאת במסגרת הנחיות פרקליט המדינה או היועץ המשפטי לממשלה, המגבשות את מדיניות התביעה הכללית.

4. עקביות רגולטורית מול תוכניות האכיפה

דרישות שונות ולעתים סותרות מצד רגולטורים שונים - רשויות, משטרה, פרקליטות - עלולות לגרום לבלבול שישפיע לרעה על האופן שבו מוטמעות תוכניות אכיפה בתאגידים.

כך למשל, נמנעה הפרקליטות מלתמוך באופן פומבי ב"מסמך הקריטריונים" והותירה את שוק ההון לנחש כיצד תתייחס לתוכניות אכיפה פנימית במסגרת ההחלטה הגורלית אם להעמיד לדין תאגיד או מי ממנהליו. בכך נפגם התמריץ שהיה לחברות המפוקחות על ידי רשות ניירות ערך לאמץ תוכניות אכיפה.

5. בהירות בדרישות הרגולטוריות

תוכניות אכיפה פנימית רבות לא ממצות את הפוטנציאל שלהן כשדרישות הרגולטור בתחום לא מובנות. בארה"ב נמצא מתאם חיובי בין יכולת המנהלים הבכירים בחברות ליישם תוכניות אכיפה אפקטיביות לבין יכולתם להבין את הפעולות וההחלטות המצופות מהם.

לפיכך, יש לוודא עדכון וחידוש ההנחיות הקשורות לבקרות ולנהלים פנימיים, תוך התאמתן להתפתחויות בעולם העסקי. אך באותה עת, יש לאפשר לבכירים בתאגיד לנהל את החברה לפי הבנתם ולתת להם את האוטונומיה לעשות זאת. בנסיבות מסוימות מותר לטעות, וטעות אינה מעידה בהכרח על קריסת הבקרות הפנימיות בתאגיד.

6. עידוד אימוץ תרבות הממשל התאגידי

ניתן לתגמל תאגידים שתוכנית האכיפה הפנימית שלהם משמשת כרכיב בהערכת עובדיהם. כך, ניתן להטמיע תרבות שלפיה תאגידים יתגמלו עובדים בגין התנהלות ישרה יותר. מכיוון שמדובר בהנחיה העשויה להיות קשה להטמעה וליישום, צריכים גופי האכיפה הרלבנטיים לתת דעתם לשאיפה זו, ולבחון דרכים שבהן יוכלו הגופים המפוקחים לממש אותה.

דוגמה נוספת לדרישה של הרגולטור שיכולה להיות מפורשת בדרכים שונות, היא הדרישה לעריכת חקירה פנימית יעילה כשמתעורר חשש להפרת חוק. בישראל, מקום שבו טרם התפתחו סטנדרטים ברורים לגבי האופן שבו יש לערוך חקירה פנימית, ראוי שגופי האכיפה יפרסמו הנחיות ברורות בנושא ("Best Practice").

7. פיתוח מומחיות תאגידית ורגולטורית

חשוב לתמרץ תאגידים לוודא שבידיהם המומחיות לבנייה ותפעול תוכנית אכיפה פנימית ולשאוף לפיתוח מומחיות זו גם בקרב הרגולטורים וגופי אכיפת החוק. בדרך זו ניתן לפתח דיאלוג פורה בין "מפקח" ל"מפוקח" בהקשר הספציפי של אפקטיביות האכיפה הפנימית בתאגידים, שיתרום לפיתוח המקצועיות ולשיפור איכות האכיפה הפנימית בתאגידים.

8. חידוד חובת זהירות בקרב הדירקטורים

בתי המשפט והרגולטורים צריכים להגדיר קוד התנהגות המצופה מדירקטורים במסגרת חובת הזהירות, שכולל חובת פיקוח אקטיבית מצד הדירקטוריון.

במקביל, חשוב כי פסיקת בית המשפט תגביר את הוודאות המשפטית הנוגעת לחובת זהירות הדירקטורים - ככל שיפעילו סמכותם, יגבר הסיכוי כי יהיו מוגנים בבוא העת מתביעות אישיות בגין הפרות.

9. ביצוע תיקון פנימי יחד עם רשות ני"ע

חשוב כי הרגולטורים ובתי המשפט יעודדו תאגידים לבדוק בעצמם את ההפרות, להפעיל מנגנון דיווח פנימי מהעובד להנהלה ולשתף פעולה עם רשות ני"ע.

חשוב לחזק את התפיסה שחברה המשתפת פעולה עם הרגולטור תמנע מעצמה, בנסיבות מתאימות, הליכי אכיפה, גם בעת ביצוע הפרות חמורות. מהפסיקה האמריקאית ניתן להסיק כי לעתים הימנעות הרגולטור מאכיפה מגבירה את ההגנה על המשקיעים, בניגוד לתפיסה שלפיה אי־אכיפה מנוגדת לאינטרס המשקיעים.

10. אי־ענישת תאגיד שאוכף בעצמו

עובד של מורגן סטנלי שיחד פקיד סיני. תוכנית האכיפה של התאגיד מנעה נקיטת הליכים נגדו, להבדיל מהעובד.

צעדי התאגיד שירתו שתי מטרות. ראשית, רשויות האכיפה הפדרליות הבהירו איך צריכה תוכנית אכיפה פנימית לפעול כדי שתצדיק את אי־העמדת התאגיד לדין; שנית, הרשויות השתמשו בהדרכות שעבר אותו מנהל סניף, בנהלים שלהם היה כפוף ובחומרים שקרא וחתם עליהם, כדי להוכיח כי היה מודע לחומרת מעשיו האסורים על פי החוק ועל פי נוהלי התאגיד.