השופטת שמאיימת על המהפכה של דיויד גילה

לפני שנתיים אישרה הכנסת את תיקון 12 לחוק ההגבלים העסקיים העוסק בקבוצות ריכוז. מדובר בתיקון מהפכני ברמה העולמית, אשר מקנה לממונה על הגבלים סמכות להתערב בנעשה בשוק לא רק כדי למנוע פגיעה משמעותית בתחרות ובציבור הצרכנים, אלא גם כדי להגביר תחרות. את זה, כך קבע התיקון, הוא יכול לעשות על ידי מתן הוראות הפעלה מדויקות לחברות שפועלות בשוק. מי שבקבוצת הריכוז יפר הוראה מהוראות הממונה יהיה חשוף להליכים פליליים ולקנסות.

התיקון שינה תפיסה רווחת בשוק החופשי. הוא קבע בעצם שהממונה לא רק מפקח על הנעשה בשוק ומונע מהחברות לעשות מעשים שעלולים לפגוע בתחרות (קרטל או מיזוג בעייתי), אלא גם הופך בעצמו למחולל תחרות. זה אינו רק ניואנס

ביקורת בקרב מומחים על החלטת הרשות לפעול נגד הנמלים בכיר לשעבר ברשות ההגבלים: "הממונה ישלח חוקרים לעצור עובדים שישבתו?" מומחים בתחום ההגבלים העסקיים מותחים ביקורת על החלטת הממונה להשתמש בתיקון לחוק קבוצות ריכוז כדי להתערב בנעשה בנמלים תומר גנון לכתבה המלאה 

משפטי. התיקון אתגר במובן מסוים את הגישה הרווחת שבשוק לא מתערבים עד שיש ודאות קרובה לפגיעה בתחרות.

שנה וחצי חלפה מאז שהתיקון נכנס לתוקף ורגע האמת הגיע. בחודש פברואר השנה הכריז הממונה על ארבע חברות תחליפי החלב כקבוצת ריכוז וחילק להן הוראות ביצוע.

בחודש מאי הוא הפתיע רבים כשבחר לתת הוראות דווקא למונופול ממשלתי - חברת נמלי הים. שתי ההכרזות אמנם כפופות עדיין לשימוע ולשינוים בהוראה כזאת או אחרת, אבל הן כבר הצליחו להקפיץ רבים. השאלות שהן מעוררות נוגעות למישורים רבים: החל משיקול הדעת של הממונה לבחור דווקא בשווקים אלה ולא באחרים, דרך ההשלכות של ההוראות המעשיות שהוא נתן וכלה בהחלטות להתערב במקומות שבהם יש רגולטורים מקצועיים שאולי מבינים טוב יותר איך אפשר לייצר תחרות.

הממונה על ההגבלים העסקיים, דיויד גילה צילום: אוראל כהן

השאלות לא יישארו רק באוויר. החברות שמרגישות נפגעות מההוראות יצאו, או ייצאו בעתיד, לקרב מול הממונה. הן שכרו את מיטב המומחים כדי לנסות לשכנע אותו שהוא טועה או צריך לשנות לפחות חלק מהוראות. ואם זה לא ילך, הן יערערו על ההחלטה לבית הדין להגבלים עסקיים, שצפוי לבחון בשבע עיניים את החלטת הממונה.

"הממונה (על הגבלים עסקיים - ת"ג) לא רשאי לפתוח את שערי נמל אשדוד". כך אמרה אב בית הדין להגבלים השופטת נאוה בן־אור בכנס בנושא קבוצות ריכוז שנערך לפני כחצי שנה. מתמליל קלטת הכנס, שהתקיים בטרם הכריז הממונה על הגבלים דיויד גילה על נמלי אשדוד וחיפה ועל חברות תחליפי החלב כקבוצת ריכוז, עולה כי לשופטת בן־אור יש השגות וביקורת משמעותית על התיקון לחוק שאושר לפני כשנתיים. על פי תיקון 12 לחוק ההגבלים העסקיים, הממונה יכול להכריז על קבוצת חברות כקבוצת ריכוז ולתת הוראות לחברות הקבוצה במטרה להגביר את התחרות. השופטת בן־אור ציינה שצעדים רבים שהממונה כלל לא מוסמך לנקוט יועילו הרבה יותר להגברת התחרות בנמלים.

לדברים שאמרה בן־אור יש חשיבות רבה לאור הסבירות הגבוהה שהכרזות הממונה על קבוצות ריכוז בתחום הנמלים ותחליפי החלב, אם הן ייכנסו לתוקף, יגיעו לבחינה מעמיקה של בית הדין. על פי חוק, רשאים חברי קבוצת ריכוז לערער על הכרזת הממונה ועל ההוראות שהוא נותן בפני בית הדין, המורכב משופטי המחוזי בירושלים בן־אור, והמשנה לאב בית הדין, תמר בזק־רפפורט.

ההוראות שמחלק הממונה נכנסות לתוקף מרגע שהוא מפרסם החלטה סופית לאחר הליך השימוע. עם זאת, בית הדין רשאי לתת צו מניעה זמני עד לסיום ההליך המשפטי, במקרה שיוגש ערעור על ידי חברי קבוצת הריכוז. בשל היותו של התיקון חידוש עולמי בדיני ההגבלים העסקיים, גדולים הסיכויים שחברי הקבוצה המוכרזת יבקשו מבית הדין לבחון את התשתית העובדתית, השיקולים והנסיבות של ההחלטה.

"יש גם אפשרויות אחרות"

דבריה של בן־אור בכנס שנערך באוניברסיטת חיפה בדצמבר 2012 נגעו לשלוש בעיות עיקריות של התיקון בעיניה. הבעיה הראשונה היא החשש מפני מתן הוראות לחברות בטרם מוצו כל האפשרויות האחרות. "מה בקשר לאופציות אחרות חוץ ממתן הוראות על ידי הממונה להסרת חסמי תחרות או הוראות מכירה (של חלק מפעילות החברה - ת"ג) באישור בית הדין?", שאלה השופטת בן־אור. "יש המון אופציות כשאנחנו מדברים על מדיניות של הגברת תחרות שגם הן צריכות להישקל, או לבוא בחשבון. אולי הן הרבה יותר פשוטות, הרבה יותר טריוויאליות, הרבה פחות פוגעניות. למשל, הדבר הכי טריוויאלי - הסרת חסמי יבוא, הורדת מסים, תקינה".

"הממונה הרי איננו מוסמך לשקול את השיקולים הללו", המשיכה בן־אור, "ואין לו סמכות גם לנקוט צעדים מן הסוג הזה. הוא לא רשאי להתקין תקנות, הוא לא רשאי להפחית מסים, הוא לא רשאי לפתוח את שערי נמל אשדוד. איך כל האמצעים הללו שעשויים להשפיע על התחרות מתפקדים יחד עם הסמכויות שנתנו עכשיו לממונה?".

"יש פה קונפליקט סמכויות"

הבעיה השנייה בתיקון לחוק שעליה דיברה בן־אור היא ההתערבות של הממונה בתחום פעילות של רגולטור ייעודי אחר, אשר מכיר טוב יותר את השוק שבו מוכרזת קבוצת ריכוז. בן־אור אמרה שעל פי תפיסת עולמה, שנשענת בין היתר על פסיקה של בית המשפט העליון האמריקאי, יש לתת עדיפות לדעתו של רגולטור ייעודי על פני דעתו של הממונה. "אני רוצה להזכיר שפסק דין של בית המשפט העליון האמריקאי קבע שקיומה של רשות רגולטורית ייעודית בעלת סמכויות, שולל את דיני ההגבלים העסקיים במקום שקיים פוטנציאל לקונפליקט בין הסמכויות", אמרה בן־אור.

"נקודת המוצא היא", הוסיפה בן־אור, "שדיני ההגבלים העסקיים מצליחים להיות מוגדרים וברורים, בעוד ששיקולי המדיניות כשהם נשקלים על ידי הרגולטור הייעודי לא בהכרח עולים בקנה אחד. ובעצם בית המשפט העליון האמריקאי קבע שידו של הרגולטור הייעודי גוברת".

"כוח רב בידי רגולטור יחיד"

בעניין ההתנגשות בין רגולטורים, ועל אף שדבריה נאמרו לאחר שהתיקון לחוק כבר נכנס לתוקף, הביעה בן־אור חשש גם מהכוח הרב שהוא נותן בידי הממונה. "היום הממונה יהיה עסוק בסוגיית הגברת התחרות בכל ענפי המשק השונים, בין אם כפופים לרגולציה ייעודית אחרת ובין אם לאו. השאלה היסודית בעיניי, היא האם נכון היה להפיל את האחריות על גבו של רגולטור יחיד, בהינתן חובת ההיוועצות וזכות הווטו (למפקח על הבנקים ולפקח על שוק ההון יש על פי התיקון זכות וטו על החלטה של הממונה להכריז על בנקים או חברות ביטוח כקבוצות ריכוז ולתת להם הוראות - ת"ג). אבל בסופו של דבר המבנה שנבחר הוא מבנה של רגולטור יחיד שהוא אחראי על הגברת התחרות. השאלה האם זה בכלל מתאים לערב בין רגולציה מהסוג הזה לבין כלים שהממונה הפעיל עד היום".

מדברי השופטת בן-אור בכנס באוניברסיטת חיפה: "יש צעדים שלממונה אין סמכות לנקוט. הוא לא רשאי להתקין תקנות, הוא לא רשאי להפחית מיסים, הוא לא רשאי לפתוח את שערי נמל אשדוד" צילום: אלכס קולומויסקי

עם זאת, בן־אור אינה שוללת לחלוטין את התיקון לחוק ואף תומכת בהיגיון שבבסיסו. "אנחנו לא צריכים להתעלם מהרקע לחקיקה שקדמה לתיקון הזה. התחושה היא ששיקולי תחרות צריכים לבוא לידי ביטוי משמעותי יותר בעבודה של כלל הרגולטורים. הרקע הוא הרצון להטמיע את השיקולים הללו, על מנת להביא לרגולציה המיטבית באמצעות מתן כוח לגוף שרואה לנגד עיניו את השיקול התחרותי".

"האם זו הדרך לעידוד תחרות"

הבעיה השלישית שעליה הצביעה בן־אור נגעה למישור ההתנהגותי. מטרת־העל של התיקון, כך על פי הדיונים שקדמו לאישור החוק בכנסת ובוועדה שהוקמה בשנת 2006 שבראשה עמד פרופסור זוהר גושן, לימים יו"ר רשות ני"ע, היא התאמה של החברות בקבוצת ריכוז (אוליגופול).

זוהר גושן. אדריכל התיקון לחוק צילום: עמית שעל

"קבוצת ריכוז היא מצב שבו יש מעט מתחרים בשוק", הסביר פרופסור גושן בדיון בוועדת הכלכלה במרץ 2007. "בשוק קטן יש לפעמים מצב שהם לא צריכים להרים טלפון זה אל זה או לדבר ביניהם, אלא מספיק שהם מפרסמים בעיתון שהעלו את הריבית באחוז, ואחרים יודעים שבנק הפועלים העלה, והם מוזמנים ללכת אחריו. המצב האנטי־תחרותי לא נובע מכך שהחברות נפגשות ומתאמות ביניהן את הפעילות, אלא הן מבינות שלא כדאי להן להתחרות. בשוק שבו הן מצויות הן מבינות שהתחרות לא כדאית. הן יורידו מחירים, ובסוף יישארו עם אותם נתחי שוק אבל עם פחות רווח".

בנאומה של בן־אור בכנס היא הציבה סימני שאלה סביב הדרך שבה הוחלט לבסוף לטפל בהתאמה של החברות בקבוצת ריכוז. "האם שיקולי מדיניות של הגברת התחרות, להבדיל ממניעה של צעדים בלתי לגיטימיים, בכלל מצויים בדנ"א של הממונה ושל בית הדין בעקבותיו?", הסתייגה בן־אור.

"האם בעקבות התיקון הזה", הוסיפה, "ולצורך נקיטת צעדים שתכליתכם הגברה משמעותית של התחרות, יוכל הממונה להיכנס לחצרים ולדרוש דרישות מכל אדם להמציא לו ידיעות, מסמכים וכו' (סמכויות שהיו שמורות עד התיקון להליכים פליליים- ת"ג)? נדמה לי שהאינטואיציה היסודית שלנו אומרת שחיפוש ותפיסה מתכתבים עם מניעה ולא עם שיקולים של הגברת תחרות, כשאין טענה כלפי אותה קבוצת ריכוז במובן שהיא עשתה משהו, והניחה איזשהו מוקש בדרכה של התחרות החופשית".

ברשות ההגבלים העסקיים סירבו להתייחס לדברים. השופטת נאוה בן־אור סירבה להתייחס לדברים.