סיכוי קלוש לעתירה נגד יצוא הגז

מה הקשר בין העתירה שהוגשה אתמול לבג"ץ בעניין יצוא הגז לבין גיוס בחורי ישיבות? בעבר הוגשו כמה עתירות שדרשו לטפל בהשתמטות החרדים מגיוס. כולן נדחו עד שנשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק קבע שבעניין עקרוני כזה של שוויון בנטל לא מספיקה החלטת ממשלה שהוכתבה מהסכמים קואליציוניים. כשהפרת השוויון מגיעה לממדי ענק, יש להסדיר את העניין בחקיקת הכנסת. "כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל", כתב הנשיא ברק בפסק הדין שכונן את ועדת טל וחוק טל, "קובע כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית". כלומר, נושא כה עקרוני ומעורר מחלוקת כשחרור בחורי ישיבה משירות צריך שיוסדר בחוק ולא בהחלטת ממשלה.

עתירת חברי הכנסת והארגונים החברתיים שהוגשה אתמול לבג"ץ על ידי עורכי הדין אפי מיכאלי, ערן צין, ד"ר עופר סיטבון ונטע דגן, מצטטת כמובן עמדה זו של ברק, אבל כדי להתקבל עליה להתגבר על שני מכשולים שנראים כבלתי עבירים: התקדים בבג"ץ "שיח חדש" ועמדת עו"ד אבי ליכט, המשנה הכלכלי ליועץ המשפטי לממשלה. שניהם תומכים בהסדרת עניינים מהותיים בחקיקה, אך קובעים שהסמכת הרשויות בחוק מפורשת ולכן היא כדין. אז דובר בהחלטות מינהל מקרקעי ישראל לפיצוי החקלאים והיום בהחלטת הממשלה על גיבוש מדיניות הגז. האם יש היום בבג"ץ שופטים אקטיביסטים שיסכימו להתגבר על החלטת ממשלה, על עמדת היועץ המשפטי לממשלה ועל תקדים שקבעו שבעה שופטים בבג"ץ? הסיכוי לכך שואף לאפס.

אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. מעדיף חקיקה אבל לא מחייב בה צילום: עומר מסינגר

חוות הדעת של היועץ המשפטי: כשר, אבל מסריח

גיוס בחורי הישיבות, קרקעות המדינה והיום הגז הטבעי הוטלו לפתחו של בג"ץ והוא נדרש לאופן ההסדרה - חוק או החלטת ממשלה.

"החלטת הממשלה מיום 23.6.2013 חודרת ברגל גסה למרחב הפעולה של הרשות המחוקקת", נטען בעתירה, "ומבקשת לקבוע את המדיניות הכללית של משק הגז בישראל בעשורים הקרובים, וזאת ללא עיגון מתאים במסגרת חקיקה ראשית של הכנסת".

אלא שלעותרים יש בעיה. יש חוק, חוק הנפט מ־1952. ישראל לא היתה אז מעצמת אנרגיה, והכנסת, שהאצילה את הסמכות לממשלה בסעיף 33, לא נכנסה לפרטי מדיניות ולעקרונות. ליכט כותב בחוות דעתו: "עולה ספק אם יש בסעיף 33 הוראות המסמיכות את הממשלה לקבוע מדיניות ארוכת שנים לגבי כלל המאגרים. אין בסעיף הוראות המתוות את שיקול דעתה של הממשלה בשורה של הוראות יסוד במדיניות הרואה עשרות שנים קדימה... מבחינה משפטית רצוי היה כי הנושא יובא להכרעת הכנסת".

אילו ליכט היה בממשלה הוא היה מצביע בעד חקיקה, אולם כיועץ משפטי הוא מפריד בין רצוי לבין מתחייב. באשר למתחייב הוא כותב: "עם זאת, לאור לשונה של הוראת סעיף 33 המעניקה לשר, וודאי לממשלה, סמכות לחלק בין הצריכה המקומית ליצוא, לטעמנו אין מניעה משפטית בקבלת ההחלטה בממשלה בהתבסס על הוראה זו".

במילים פשוטות יותר - כשר, אבל מסריח. העותרים מסכימים למסריח, אבל מתנגדים לכשר: "עמדתו של המשנה ליועץ המשפטי בטעות יסודה... בדבריו נכללת סתירה ישירה בין עמדתו העקרונית, שעל פיה קביעת מדיניות משק הגז בישראל הנה במעמד של 'הסדר ראשוני', לבין מסקנתו המוצגת בחוות דעתו שלפיה סעיף 33 לחוק הנפט, על גבולותיו הצרים, יכול להיות בסיס להחלטת הממשלה... מדובר בסעיף צר ממדים... (ש)אינו יכול מבחינה משפטית ולשונית לשאת על גבו את ההסדר המקיף והרחב שמבקשת הממשלה לקבל במסגרת החלטתה".

כשבג"ץ האשים את המדינה ב"חקיקה עצלנית"

זה בדיוק מה שקרה כשמינהל מקרקעי ישראל החליט בתחילת שנות האלפיים לשנות את ייעודן של חלק מקרקעות המדינה למגורים וקבע פיצוי כספי לחקלאים בסכומים שקוממו ארגונים חברתיים. אלה העלו אז לסדר היום את "הצדק החלוקתי" הנדרש בחלוקת משאבי המדינה לאזרחיה, ועתרו לבג"ץ בטענה זהה לחלוטין למקרה שבפנינו - שלטון החוק מחייב כי הכנסת תקבע את העקרונות ואת ההסדרים הראשוניים. המדינה הסכימה, אך השיבה שהחוק הקיים מסמיך את מועצת מקרקעי ישראל לקבל החלטות עקרוניות.

בג"ץ, בהרכב של שבעה שופטים, אימץ גם את עקרון החוקיות וגם את עמדת המדינה. "ראוי שהתוויית המדיניות הכללית והעקרונית - זו המהווה את ההסדר הראשוני, אשר השפעתה על חיי הפרטים בחברה גדולה - תיעשה בחקיקה ראשית", כתב השופט תאודור אור, "בעוד דרכי הגשמתה ויישומה של המדיניות יכולות להיקבע בחקיקת משנה על ידי הרשויות".

השופט אור כתב בנימה ביקורתית על החוק המסמיך, חוק מינהל מקרקעי ישראל (המקביל לחוק הנפט בענייננו): "החוק בעניין זה הוא 'חקיקה עצלנית'. המסגרת הנורמטיבית שנקבעה בו היא דלה וחסרה... אין החקיקה קובעת דבר לגבי הדרך שיש לנהוג במקרקעין... בצד 'היעדר רועם' זה של עקרונות והנחיות כלליות ראשוניים בולט הנוסח הרחב המעניק את הסמכות לקבוע את אלה למועצת מקרקעי ישראל".

בסופו של דבר העדיף בג"ץ את ההסמכה המפורשת בחוק: "על אף הביקורת הרבה על מצב של היעדר 'הסדרים ראשוניים' בחוק בכל הנוגע לניהול מקרקעי ישראל אף לא אחד מהמבקרים העלה את האפשרות שאין למועצת מקרקעי ישראל סמכות לקבוע הסדרים כאלה".

בג"ץ לא ימהר לקבוע שיש פגיעה בזכות יסוד

וזו בדיוק המחלוקת הנוכחית. חוק הנפט מ־1952 מקיים את שני אלה: הוא מעביר במפורש את הסמכות לממשלה, והוא עצמו דל וחסר "חקיקה עצלנית", בלשונו של אור.

בג"ץ פיתח במהלך השנים כמה קריטריונים שמחייבים הסדרה בחוק: השפעות הרוחב על החברה, ההשלכות הכספיות והכלכליות ומידת המחלוקת הציבורית שהנושא מעורר. עניין הגז, בכל שלושת הפרמטרים האלה, מצוי בדרגה העליונה: עצמאות אנרגטית, השפעות על התקציב, יחסי הון־שלטון. אל מול אלה ניצבים שיקולי יעילות, התמחות ואפילו משילות.

פרופ' דפנה ברק־ארז, בספרה "משפט מינהלי", סבורה שכאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד "אין די בכך שהרשות יכולה להצביע על הוראת חוק שיכולה להתפרש כמקור הסמכה לפעולתה". המשמעות היא שהשופטת ברק־ארז תקבל את העתירה הנוכחית, אם תקבע שיש במדיניות הגז הממשלתית פגיעה בזכויות יסוד. בג"ץ, בוודאי בהרכבו הנוכחי, לא ימהר לקבוע שמדיניות כלכלית שגובשה בממשלה היא פגיעה בזכות יסוד.

מנגד, בעתירה נגד מסקנות ועדת ששינסקי הכשיר בג"ץ את החוק שיזמה הממשלה. השופטת מרים נאור כתבה: "התמונה שעלתה ממסקנות ועדת ששינסקי היא כי בפועל הציבור כמעט אינו שותף לרווחים ממשאבי הטבע שבבעלותו. עוד עלה כי שיעור ההשתתפות של הציבור ברווחים אלה נמוך מאוד ביחס למקובל בעולם המערבי. החוק ביקש ... לעדכן חקיקה מיושנת, מראשית ימי המדינה, ולהתאימה למציאות הכלכלית פיסקאלית הנוכחית. הוא ביקש להבטיח כי ההכנסות ממאגרי הגז והנפט - שהתברר כי הן עומדות על מיליארדים רבים - לא יתרכזו בידיהם של קומץ משקיעים. הוא ביקש להשיג תכלית של צדק חלוקתי בנוגע למשאבי הטבע של המדינה".

העותרים מבקשים ליצור זיקה בין השניים - בין החוק שחוקק אז ובין החוק שהממשלה מבקשת להימנע ממנו היום; זיקה שמציבה את החלטת הממשלה כפגיעה בזכויות הציבור, שעשויה להזמין התערבות של שופטים כברק־ארז.