השופט דנציגר: "דירקטור לא צריך להיות מנתח מוח, רק לשאול שאלות נכונות"

שופט בית המשפט העליון ד"ר יורם דנציגר מציע לדירקטורים לא להתרשם מאופנת העליהום של הזמן האחרון נגדם. לדבריו, "כלל שיקול הדעת העסקי נקלט במשפט הישראלי ומספק לדירקטורים הגנה כל עוד יעשו את עבודתם - אשתמש במילה גדולה - בצורה נורמלית. לא מצפים מהם להיות מנתחי מוח ולא מדעני גרעין. לא מצפים מהם לעבודת דוקטורט לפני כל עסקה. מצפים מהם להשתתף בישיבות, להכין חומר לפני ולשאול את השאלות הנכונות". 

כך סיכם השופט דנציגר את הרצאתו בכנס איגוד הדירקטורים שנערך בשבוע שעבר במרכז וואהל ליד אוניברסיטת בר־אילן. דבריו נשמעו כצפירת הרגעה וחזרה לשפיות. כפי שנראה בהמשך, את עיקר הקרדיט נתן דנציגר למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

השופט דנציגר. צפירת הרגעה צילום: אביגיל עוזי

את תחילת הדברים ראוי להביא במלואם: "נטיית הלב של הרגולטורים היא להטיל עוד ועוד חובות על דח"צים ונושאי משרה, אולם העלאה מתמדת של רף הדרישות אינה מועילה במאום לבעלי המניות. אראה לכם שדווקא מבחינת חובת הזהירות, העלאת הדרישות גרמה, מצד אחד, להצהרות בומבסטיות בדבר זהירות מוגברת וחובות מיומנות אין קץ, אבל מצד שני, בפועל קרו כמה דברים: ראשית, הדרישות מצד הדין גרמו להליכים מסורבלים וממושכים בעבודת הדירקטוריונים והוועדות שלהם. שנית, הדרישות האלה גרמו להתנהלות כסת"חית. דירקטורים, דח"צים ונושאי משרה לא זזים מילימטר בלי חוות דעת מקצועית שתיתן להם הגנה למקרה שיגיע יום פקודה.

"שלישית, יש תופעה של היסוס בקבלת החלטות עסקיות, שאילו היו מתקבלות ומבשילות לעסקה נכונה, התועלת לבעלי המניות היתה גדולה בלי ספק. רביעית, כתוצאה מהדרישות שהלכו וגדלו, אומץ מכלול המוכר בחוק של הגנות על דירקטורים ודח"צים. ההגנות האלה הן על חשבון בעלי המניות - ולא משנה אם זה פטור, ביטוח או שיפוי. אסייג מעט את הפתיחה המתלהמת במקצת ואומר שהדברים לא גורעים מהדרישה למילוי התפקיד בצורה מקצועית, ראויה, מיומנת, מיודעת ושקולה. מובן מאליו".

אחרי ואן גורקום

השופט נפנה לתאר את הטלטלה הגדולה שעברה חובת הזהירות במשפט האמריקאי. "בתחילת הדרך דובר על חובה כמעט אבסולוטית", אמר. "אחר כך היא סויגה באמצעות הכלל המפורסם של 'שיקול הדעת העסקי' (ביזנס ג'אדג'מנט רול), שאמר שכל עוד הדירקטורים פעלו בצורה מיומנת ולא הפרו את חובות האמונים, לא נתערב בהחלטותיהם העסקיות. כמובן, שאם הדירקטורים הפרו חובות אמונים, למשל, פעלו שלא בתום לב ובניגוד עניינים, ודאי שתהיה התחשבנות קפדנית ורצינית איתם".

חדר ישיבות. פסיקת ואן גורקם היכתה בהלם את ארה"ב צילום: שאטרסטוק

אלא שבפסק דין מפורסם מ־1985 בעניין ואן גורקום איבד כלל שיקול הדעת העסקי מזוהרו. הסיפור בתמצית: ואן גורקום, יו"ר מועצת המנהלים ומנכ"ל חברת טראנס יוניון, נפגש עם רוכש והציע לו למכור את החברה. מדובר בחברה שמניותיה נסחרו בחמש השנים שלפני כן ב־25-40 דולר למניה. הרוכש הציע 55 דולר, הרבה מעבר למחיר השוק, אבל הציב תנאי - שהעסקה תושלם בתוך שלושה ימים. ואן גורקום כינס בתוך יומיים את הדירקטוריון והעביר את ההחלטה בתוך 20 דקות. העסקה אושרה ברוב של בעלי המניות, חוץ מאחד שהגיש תביעה נגד ואן גורקום והדירקטורים.

אף שהעסקה הניבה רווח גדול לבעלי המניות, הגיע בית המשפט למסקנה שהדירקטורים הפרו את חובת הזהירות, בגלל שלא היו מודעים לכך שמאחורי המהלך עמד יו"ר הדירקטוריון ולא הוצגה להם חוות דעת כללית שהיתה בידיו. בית המשפט קבע שהדירקטורים לא פעלו בצורה מיודעת, ביטל את העסקה וקבע שעליהם לפצות את בעלי המניות. בתגובה לפסק הדין הסביר דנציגר: "דירקטורים החלו להתכונן לטענה עתידית שהפרו את חובת הזהירות. הם עסוקים בצורך להוכיח שעמדו בדרישת איסוף המידע, לרבות תחקור ההנהלה הפעילה ויצירת פרוטוקולים לפי דרישת היועצים המשפטיים של החברה. עלתה קרנה של דרישת ההיוועצות בצד שלישי אובייקטיבי, לפני שמקבלים החלטה. הלכת ואן גורקום גרמה לעלייה דרמטית בהזמנת חוות דעת משפטיות וכלכליות, והיו שטענו שזו חותמת גומי בלבד".

"תוצאת פסק הדין", המשיך דנציגר, "היתה הלם בכל ארה"ב. הלם שהוביל לכך שמדינת דלאוור שינתה את חוק החברות כך שיפטור את הדירקטורים מחובה כספית על הפרת חובת הזהירות בתנאי שלא נעשתה בחוסר תום לב. מדינות נוספות הצטרפו ו־90% מהחברות בדלאוור אימצו את הפטור. במקביל, קיבלנו התנהלות זהירה מדי, יותר מדי כסת"חית מצד דירקטורים. כשמנגד, כמעט אין מקרים שרק על סמך הפרת חובת זהירות חייבו דירקטורים בפיצוי. ב־20 השנים מאז ואן גורקום מגלים שבמקום כלל אצבע של מיומנות ומקצועיות עוברים בתי המשפט בארה"ב למבחני ההגינות המלאה או ביקורת קפדנית. אף על פי שמהשפה לחוץ אנחנו דורשים הגינות מלאה וביקורת קפדנית, בפועל אין אצלנו מקרים שדורשים מדירקטורים לפצות אם לא הפרו את חובות האמונים".

מבחן הדירקטור הסביר

בישראל הוכנסה חובת הזהירות לחוק רק ב־1991 ונידונה בבית המשפט העליון ב־2003 בפרשת בנק צפון אמריקה. הבנק הגיע לחדלות פירעון, והדירקטורים נתבעו בטענה שהתרשלו בפיקוח על ההנהלה. העליון קבע שהמנהלים אכן

התרשלו והגדיר את חובת הזהירות באמצעות מבחן הדירקטור הסביר - על כל דירקטור לנקוט את כל אמצעי הזהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין. במקרה זה הושת על הדירקטורים פיצוי כבד, חצי מיליארד שקל. פסק דין זה לפי דנציגר הוא ה"וואן גורקום" שלנו, שנזנח בהמשך לטובת שיקול הדעת העסקי שחזר אצלנו למרכז הבמה. "לא מכוח הוראת תקנון של שיפוי או ביטוח אלא מכוח כלל משפטי שפוטר דירקטורים במקרים המתאימים. אימוץ רשמי של הכלל החל במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי. נראה שכלל שיקול הדעת העסקי נקלט אצלנו. הכיוון הוא כמעט זניחה מוחלטת של חיוב דירקטורים מכוח חובת זהירות בלבד בנוסח בנק צפון אמריקה".

והשופט דנציגר סיכם: "האם זה בגלל שיש לנו שכל בריא? אינני יודע. אנחנו בעידן של הגברת רמת האחריות. זה שם המשחק. ואני מנסה להגיד שלא בהכרח צריך לאמץ גישה זו. בתי המשפט המחוזיים באופן ספציפי, ואולי גם העליון, יפעילו את הכלל כמספק הגנה סבירה לדירקטורים".