בג"ץ הפתיע והסתבך

פסילת מתווה הגז בבג"ץ עוררה את שתי תגובות הקיצון: תשואות נרחבות על שובו של האקטיביזם המשפטי, ומנגד הרחבה של המאמצים של הממשלה לאתר מועמדים "סולברגיים" לסבב המינויים הבא לשופטים בבית המשפט העליון ב־2017, במיוחד לאור התגובה התקיפה של שרת המשפטים איילת שקד, שהאשימה אמש את בג"ץ ב"התערבות בוטה ומיותרת בהחלטת הממשלה" וב"פגיעה קשה בכלכלת ישראל".

ועכשיו לפסק הדין: חמישה שופטים כתבו ביטאו בו ארבע דעות שונות. שניים משופטי הרוב, אליקים רובינשטיין וסלים ג'ובראן היו במיעוט בזמנו, בבג"ץ יצוא הגז שבו קבעו שיש לעגן את החלטת הממשלה בחוק של הכנסת. לכן היה קל להם להביא את עמדת המיעוט ההיא להחלטה הנוכחית, באופן שבו הספיקה תמיכה של שופט נוסף אחד, עוזי פוגלמן, כדי לפסוק ברוב של 3 נגד 2 על ביטול המתווה. השופטת אסתר חיות הצטרפה לשלושת אלה בקביעה שיש לבטל רק את פסקת היציבות, ולא את המתווה כולו.

פסקת היציבות נקבעה בחוסר סמכות של הממשלה

האם הנימוקים משכנעים? לפי עמדת השופט רובינשטיין, פסקת היציבות שאליה מתחייבת הממשלה נקבעה בחוסר סמכות ולכן דינה להתבטל. זאת מהטעם שאוסר כבילת שיקול הדעת של הרשות. אכן, קיים כלל כזה במשפט המינהלי, אך רשות שלטונית כובלת את שיקול דעתה, כדרך שגרה, בכפוף לנימוקים סבירים, וכמובן להלכת השתחררות שמאפשרת לה לחזור בה בנסיבות מסוימות.

רובינשטיין, שכנראה לא היה מעוניין לדון בסבירות התנאים, הלך לכיוון הסמכות וגזר את היעדרה. להבדיל, בהחלטה לגבי סעיף 52, העתירות נדחו מהטעם ששיקולי הביטחון והחוץ לעקיפתו של הממונה על ההגבלים היו סבירים.

עוד נימוק לא משכנע הוא הצורך ב"הסדר הראשוני", כלומר שעל הנושא להיות מוכרע בחקיקה של הכנסת ולא בהחלטת ממשלה. על בסיס זה, למשל, התקבלה העתירה על גיוס בחורי הישיבות: שיחרורם משירות צבאי חייב להיקבע בחוק ואין די בהחלטה של שר הביטחון בנושא כזה. חקיקה של הכנסת נועדה להסדיר נורמה כללית (שוויון בנטל, במקרה של בחורי הישיבות), מתווה הגז מבטא התקשרות כלכלית נקודתית.

הדיון בבג"ץ צילום: ליאור גוטמן

הנימוק של השופט רובינשטיין לצורך בחקיקה בעניין הגז הוא ש"לפנינו מקרה מובהק שבו מכלול ההיבטים הטעונים אסדרה, בהצטברותם, מחייבים אסדרתה של הסוגיה בחקיקה ראשית". כאן הדמיון לפסיקה דרמטית אחרת של בג"ץ ושדומה במידה רבה לזו שלפנינו: החלטת בג"ץ לבטל את החוק להפרטת בתי הכלא לא נבעה מכך שהעותרים הצליחו להוכיח שהחוק פוגע בזכויות אדם, אלא בגלל שחוק כזה מבטא התפרקות של הממשלה מסמכותה.

שוב לקחו לשטייניץ את הצעצוע מהיד

שתי נקודות דמיון נוספות לפרשה ההיא: ראשית, וזו ההזדמנות לפרגן לעו"ד אפי מיכאלי שהצליח אז וגם אתמול בעתירות שסיכוייהן נראו קלושות למדי. שנית, אז היה זה שר האוצר יובל שטייניץ, שיצא במתקפת חורמה על שופטי בג"ץ שביטלו את הפרטת הכלא. אתמול, כשר האנרגיה יצא שטייניץ למתקפה דומה נגד מי ששוב נטלו לו את הצעצוע מהיד.

ובחזרה לנימוק שמחייב חקיקה. דוברי הממשלה, במיוחד הממונה בפועל על ההגבלים העסקיים אורי שוורץ, טען שמתווה הגז אינו "רק" מתווה, אלא הסדרה כוללת של התחום. מתברר שהיה מדובר בגול עצמי. השופט רובינשטיין האמין לשוורץ, אלא שהמסקנה של השופט היתה שונה. בגלל שאכן מדובר ב"אסדרה של סוגיה מערכתית רב־קודקודית רגישה, חשובה ובעלת השלכות אדירות", קבע רובינשטיין, מתחייב להביא אותה לחקיקה.

השופט רובינשטיין, כאמור, סבר שגם סוגיית יצוא הגז מחייבת חקיקה. במובן זה מחליש פסק הדין את הממשלה מול הכנסת. מעתה סמכות הכנסת אינה רק לקבוע נורמות כלליות אלא גם להסדיר נושאים שבעיני בית המשפט נראים חשובים במיוחד. אין ספק שמדובר במהלומה למשילות שממשלת נתניהו כה טרחה לטפח והרבתה להתריע מפני כרסומה ואובדנה.

השופט עוזי פוגלמן חלק בעניין זה על השופטים רובינשטין וג'ובראן וקבע שאין חובה להביא את העניין לחקיקת הכנסת. הוא גם הביע סימפטיה לרעיון היציבות: "אין אני מתעלם כלל ועיקר מההיגיון הכלכלי שעומד בבסיסה של דרישת המשקיעים ליציבות רגולטורית... קיימים מודלים שונים שבגדרם יכול להינתן מענה כאמור. ברם, כאמור לעיל, פסקת היציבות הפרטנית שבה עסקינן אינה נמנית על מודלים אלה".

המדינה תחפש מודל אחר למתווה, וגם לשופטים

השופטת חיות, שהיא גם הנשיאה הבאה של בית המשפט העליון, קבעה שיש להורות רק על ביטול הוראות הכבילה. כלומר שבלעדי הוראות הכבילה ניתן להכשיר את המתווה.

שלושת שופטי הרוב קבעו שנוכח הצהרת המדינה שפסקת היציבות היא "תנאי אין בלתו – דין המתווה כולו להתבטל". המדינה קיבלה שנה להגיע להסדר אחר במקום המתווה הנוכחי. יהיה עליה למצוא מודל אחר שנמנה מן הסתם על המודלים שיפים בעיני שופטי הרוב. אולי סוג של ערבויות, חוזה, הוראת שעה או חקיקת קבע.

במקביל יש להניח שהמדינה תתחיל לחפש גם מודלים אחרים של שופטים שקרובים יותר להשקפתו של שופט המיעוט נעם סולברג.