"חוק שיגדיר חדלות פירעון ימוטט את המשק"

השופט איתן אורנשטיין, נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, הביע בסוף השבוע, בכנס לשכת עורכי הדין באילת, התנגדות חריפה להצעת חוק חדלות פירעון, שמובילה שרת המשפטים איילת שקד. לפני כשנה, בכנס באוניברסיטת תל אביב, השמיע אורנשטיין התנגדות דומה. הצעת החוק מגדירה מהי חדלות פירעון, והמבחן שהיא מציעה הוא מצב קופת המזומנים, האם היא מאפשרת תשלום חוב במועד או לא: "חדלות פירעון היא מצב כלכלי שבו חייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדם".

לטענת אורנשטיין, הצעת החוק מכרסמת בשיקול דעת השופטים, שעד כה קבעו בעצמם מתי חברה מגיעה לחדלות פירעון: "לב לבו של החוק הוא הגדרת חדלות פירעון, והשאלה היא מהו מצב של חדלות פירעון? הצעת החוק מצאה לנכון להגדירה כמצב כלכלי שבו חייב לא יכול לשלם חובותיו במועדם. כלומר כדי לפתוח הליך שמניסיוננו עלול להתגלגל לכדור שלג, די אם התאגיד או החייב לא עמדו בתשלום החוב במועד. לטעמי, ההגדרה מאוד בעייתית. שיקול הדעת שהיה לבית המשפט נשלל בהצעת החוק וזה זה מאוד מסוכן, זה ימיט שואה על המשק".

דוד האן צילום: נמרוד גליקמן

על פי הצעת החוק, הגדרת חדלות פירעון תיעשה על פי המבחן התזרימי, כלומר אם מצב קופת המזומנים מאפשר תשלום חוב במועד. זאת להבדיל מהמבחן המאזני, הנהוג בארצות הברית, שבוחן את מצב החייב בראייה כוללת יותר של סך נכסיו מול סך התחייבויותיו. היתרון של המבחן התזרימי הוא ודאות, אבל אורנשטיין רואה בו מבחן מסוכן: "הוא מאפשר לנושה להפעיל לחץ לא לגיטימי על החייב. נושה שיודע שהחייב לא יכול לשלם במועד מסוים יכול לאיים עליו וללחוץ עליו כדי להשיג הסדרים פסולים. אני ער לכך שהמחוקק רצה להכניס ודאות: ‘מי שלא משלם במועד הוא חדל פירעון’. זו הגדרה טכנוקרטית, ואוי ואבוי לנו אם נזדקק להגדרה טכנוקרטית ולא נפעיל שיקול דעת. אולי החייב יכול לשלם בעוד שבוע, בעוד חצי שנה. צריכה להיות ראייה כוללת".

ואכן, לא כל מי שלא משלם במועד הוא בהכרח חדל פירעון. ייתכן למשל מקרה שחברה תכננה לפרוע חוב בעזרת סכום כסף שהיא עמדה לקבל מבעל חוב או ספק, אלא שסכום הכסף הזה מתעכב בכמה שבועות. כמו כן ייתכן שחברה יכולה לשלם את חובה לאחר מימוש נכס, מכיוון שסך הנכסים ברשותה עולה על סך ההתחייבויות. המבחן המאזני מביא בחשבון שיקולים מעין אלה, אולם ודאותו נמוכה יותר, שכן הוא נתון גם למניפולציות של חוות דעת כלכליות והערכות שווי שלעולם אין הסכמה עליהן.

יותר נושים יוכלו לבקש הכרזת חדלות פירעון

נדמה שניסיון מכירתה של חברת הביטוח כלל לסינים, שבה טיפל אורנשטיין, היה הטריגר להצעת החוק. המכירה נועדה לספק מזומנים לחברה־האם אי.די.בי לצורך תשלום חובותיה, אולם ההליך הסתבך והמכירה טורפדה בסופו של דבר. אורנשטיין חש שהמחוקק מבקש להגביל את שיקול הדעת שיש לשופט במקרים מעין אלה. בתיק אי.די.בי מינה אורנשטיין משקיף לחברה, אף שהיא היתה מסוגלת לשלם חובות לטווח הקרוב. הסיבה לכך היתה חשש לפירעון חובותיה בעתיד היה ממשי.

מחר צפויה ועדת חוקה לדון בתיקון להצעת החוק, שתומך במהלך שנקט אורנשטיין בתיק אי.די.בי, ומרחיב את הגדרת חדלות הפירעון לחובות שלא שולמו "במועדם, בין אם הגיע מועד פירעונם ובין אם לאו". התיקון בעצם מרחיב הן את מעגל הנושים שיכול לפנות לבית המשפט (אלה שהגיע מועד הפירעון וגם כאלה שלא) וגם את שיקול הדעת של השופט.

"באי.די.בי בית המשפט לא נזקק להגדרה טכנית. היו מספר חוות דעת כלכליות. לבוא ולחולל מהפכות על סמך מקרה אחד זה טעות. אני מאוד מקווה שהמחוקק ישאיר הגדרה רחבה שתאפשר לחייב ולנושה לשכנע את בית המשפט", אמר אורנשטיין. "המלאכה היא של איזונים, של בדיקת רוחב של פרמטרים ותמרורים רבים שמאפשרים לקבוע אם לחברה יש סיכוי לשרוד. להציב בפני בית המשפט מבחן טכני של תזרים מזומנים זה לא סביר. לקבוע גורלות של אדם או חברה מחייב מכלול שיקולים. בפקודת החברות יש שיקול דעת רחב לבית המשפט להורות על חדלות פירעון. שיקול הדעת הזה נשלל בהצעת החוק וזה מאוד מסוכן".

הכנ"ר: הצעת החוק רחבה וכוללנית מספיק

מי שניסה לצנן את הרוחות בכנס באילת היה כונס הנכסים הראשי (כנ"ר) דוד האן, שיחד עם אבי ליכט, לשעבר המשנה הכלכלי ליועץ המשפטי, דוחף את הצעת החוק. לטענת האן, הצעת החוק אינה שוללת את שיקול הדעת של השופטים: "ההצעה רחבה יותר והיא מאפשרת ארבע אפשרויות שמצטלבות זו בזו משני מצבים בסיסיים: מי מגיש את הבקשה, הנושה או החייב, ועילת הבקשה – למטרת פירוק או הבראה. הצעת החוק לא מקדישה פרק נפרד לפירוק ולהבראה, היא מדברת על פתיחת הליך באופן כוללני, ועל בית המשפט לתעל את הבקשה לפירוק או להבראה".

ואיך זה מתיישב עם תקדים אי.די.בי? האן רואה לנגד עיניו את הדוגמה הנפוצה יותר של אפריקה ישראל, שפנתה לבית המשפט לאחר שצפתה קשיים בהחזרת חובות בטווח של כמה חודשים קדימה: "אי.די.בי שיבש קצת את היוצרות. מרבית ההליכים שנפתחים הם ביוזמת החברות. אפריקה ישראל ב־2009, לא הנושים הגישו אלא החברה, אף שמבחינה תזרימית היה כסף בקופתה, אבל נצפתה בעיה שמונה חודשים קדימה".