לא על הגודל לבדו: רשות התחרות מגדירה מחדש את חוקי המשחק למונופולים

רשות התחרות תוכל להכריז על חברה כמונופול גם במקרים שבהם החברה אינה שולטת במירב השוק, אך יש לה יכולת לגבות מחיר גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה נגבה בשוק תחרותי. כך נקבע בטיוטת גילוי הדעת הסופית שפרסמה היום (א') רשות התחרות, בעקבות התיקון לחוק שאושר בתחילת השנה וקובע כי מונופול יוגדר גם כמי שמחזיק בכוח שוק משמעותי, ולא רק בנתח שוק של מעל ל־50%.

גילוי הדעת, שנכנס לתוקף לאחר הערות הציבור, הוא שינוי כיוון מחשבתי של הרשות: במשך שנים הרשות נמנעה מלעסוק ישירות בתמחור מוצרים ושירותים, מתוך הנחה שכל עוד התחרות נשמרת, מחיר המוצר מושפע ממנה והוא עניינו של הפיקוח על המחירים בתמ"ת ובאוצר. עתה הממונה על רשות התחרות עו"ד מיכל הלפרין קיבלה לידיה כלי עבודה נוסף זה, שהיא טענה בלהט שדרוש לה לשמירה והנעת התחרות בשוק, ויהיה מעניין לראות מתי ואיך היא תשתמש בו.

ניסיון העבר מלמד שהרשות לא עושה שימוש משמעותי בכל תקנה או חוק שיש בידיה: בשנת 2011 אושר חוק קבוצת ריכוז, שהיה אמור לאפשר לטפל בתופעה של חיקוי מהלכים עסקיים ללא תיאום ישיר בין חברות. בפועל היו שני תיקים שהסתיימו בהסדר - נמל חיפה ואשדוד וכן שוק תחליפי החלב של מטרנה וסימילאק - ופרט אליהם הרשות לא עשתה בחוק זה שימוש משמעותי. 

ניתן להניח שיש בכוונתה של עו"ד הלפרין להשתמש בכלי החדש: היא ראתה בוודאי חברות ושווקים שהיא רוצה לטפל בהם, אבל החוק הגביל אותה. עתה היא תוכל לפעול כנגד חברות, מוצרים או שירותים שמתוקף התנהלותם היומיומית יודעים שאף קמעונאי לא יוכל בלעדיהם: כך לדוגמה רשת שיווק שיודעת שכל ספק רוצה להציב את מוצריו על מדפיה, או ספק בעל מוצר פופולרי שכל רשת שיווק תרצה להחזיק אצלה. הגישה הרווחת ברשות היא שמי שיש לו כוח שוק מבין לבד שזה מצבו. אחת החברות על כוונת הרשות היא רשת הקמעונאות שופרסל.

מותר להיות כוח שוק משמעותי, אסור לנצל אותו

מה השתנה בעצם? החידוש הגדול הוא בהכנסת מדיניות התמחור למכלול השיקולים להכרזה על מונופול. ההכרזה מאותתת לחברה שיש לה עוצמה גדולה בשוק ושהיא תהיה כפופה לסעיף חוק שמטרתו לרסן את כוחה המונופוליסטי ולמנוע ניצול לרעה שלו. למשל סירוב בלתי סביר לספק מוצר, או קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקאות דומות, באופן שעשוי להעניק יתרון בלתי הוגן לחברה אחת על פני השנייה.

אלא שעל הרשות יש לא מעט הגבלות בבחינת סוגיית המחיר. גילוי הדעת הסופי מדגיש שני עקרונות בסיסיים שיניחו את דעתן של החברות.

הראשון: לא כל מי שמתמחר מעל העלויות ייחשב בהכרח לבעל כוח שוק משמעותי - רווחיות גבוהה לאורך זמן אינה עדות מספקת לכך. זאת בהתבסס על התיאוריה בתחום, שגורסת כי כאשר חברה שוקלת האם להעלות את המחירים שהיא גובה מהציבור, והיא אינה חוששת מתגובתם הצפויה של הלקוחות (ביקוש) ומתגובתם הצפויה של ספקים אחרים (היצע), הדבר עשוי לאותת על כך שהיא מחזיקה בכוח שוק משמעותי. במצבים כאלה תשקול הרשות להכריז עליה כמונופול, אולם רק במידה שמתקיימים תנאים נוספים כגון: חסמי כניסה, חסמי מעבר בין מוצרים ועוד.

גלולת ההרגעה השנייה לחברות היא שהחוק אוסר רק על ניצולו לרעה של כוח שוק משמעותי, אך לא על עצם ההחזקה בו. עצם היותו של גוף בעל כוח שוק משמעותי אינו מהווה עבירה, אלא אם הוא מגיע במקביל לניצול של הכוח במטרה לפגוע בתחרות הקיימת או לחסום אותה.

לפי מה שמסתמן, המשמעות היא שהרשות תכריז על חברה כמונופול בהתאם לסעיף כוח שוק, במקרה שבו החברה גובה לאורך זמן מחיר הגבוה משמעותי מהמחיר בשוק תחרותי - ורק במקרים שבהם בכוונתה לפעול נגד אותה חברה. פעולה זו יכולה לכלול נקיטת צעדי אכיפה על ניצול לרעה — למשל, הטלת עיצומים כספיים שיכולים להגיע עד לרף של 100 מיליון שקל.

בגילוי הדעת מבהירים: "לעולם לא יהיה די בעצם הקביעה שגורם מחזיק בכוח שוק משמעותי כדי לבסס הפרה של הדין. תמיד יידרש יסוד נוסף של התנהגות שעולה כדי סירוב בלתי סביר לספק או ניצול מעמד לרעה, על מנת שחברה שהיא מונופול תחשב כמפרה את הדין".

עו"ד מיכל הלפרין, הממונה על רשות התחרות צילום: עמית שעל

בחינה של שורת משתנים בהשוואה לחברות אחרות

הממונה על התחרות לשעבר פרופ' דיוויד גילה, ניסה בעבר לקדם מדיניות, שכשלה, לפיה הרשות תבחן ותתערב במדיניות התמחור של מונופולים. הפרמטרים שגילה רצה להתבסס עליהם היו פערים משמעותיים בין עלות הייצור של מוצר למחיר המכירה. אך לפחות בשני מקרים שנבחנו ברשות ־ סכיני גילוח ג'ילט ומילקי של שטראוס - בדיקת הנתונים לא העלתה פער משמעותי בין עלות הייצור למחיר המכירה, והרשות זנחה את הנושא.

הלפרין, מחליפתו של גילה, שינתה את מדיניות הרשות וריככה אותה כך שבפועל לא הוטלו, וספק אם יוטלו אי פעם, קנסות על מונופולים שגובים מחיר מופרז. בין היתר משום שברשות טוענים שהם מתקשים לקבוע ולבחון במדויק מהו מחיר מופרז. גילוי הדעת החדש מאותת שהלפרין לא רוצה בהכרח לוותר על נושא התמחור, והיא תנסה להשתמש בו מכיוון אחר - כוח שוק משמעותי.

על אף שהרשות עצמה נמנעת מלהמשיך ולטפל בנושא התמחור של מונופולים, בתי המשפט לא חוששים לטפל בתופעה באמצעות אישור תביעות ייצוגית. כך למשל, שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף אישר בינואר השנה תביעה ייצוגית נגד החברה המרכזית למשקאות, עבור גביית מחיר מופרז בבקבוקי קוקה קולה 1.5 ליטר; תביעה נוספת שאושרה על ידי השופטת אסתר שטמר מבית המשפט המחוזי מרכז נוגעת למחיר הקוטג'. נגד תנובה אושרה לאחרונה תביעה ייצוגית נוספת על גביית מחיר מופרז של גבינה צהובה ארוזה.

איך קובעים שלחברה יש כוח שוק? למשל, בוחנים את מספרם ומעמדם של המתחרים הנוספים בענף: אם בשוק מסוים יש חברה שנתח השוק שלה קטן מ־50%, אבל היא מצליחה לשמור על אותה רמה של ביקוש למוצריה גם כשהיא מעלה מחירים — ייתכן שהדבר מעיד על כוח שוק משמעותי. כך גם מקרה שבו לחברה יש אפשרות לקבוע תנאי אספקה רעים באופן משמעותי בהשוואה לתנאים שהיו נקבעים בשוק תחרותית, מבלי שהיא תאבד לקוחות לטובת מתחרותיה.

נושאים נוספים שייבחנו הם תנודתיות בנתחי השוק: אם בשוק מסוים נתח השוק שבידי חברה אינו משתנה במשך שנים ארוכות, הדבר עשוי להעיד כי יש צורך בהשקעה גדולה בתשתיות או במיתוג שאף מתחרה חדש אינו מוכן לקחת על עצמו. בנוסף, גם מידת הבידול בין המוצרים בענף (חברה שנתח השוק של המוצר שלה אינו מושפע מהנחות שנותנות המתחרות ללקוחות); חשיבות המוצר לקמעונאים; קיומם של חסמי מעבר ללקוחות; או כוח שוק שמקורו בהתנהלות מותאמת: כאשר השחקנים החזקים בשוק נמנעים, באופן מקביל ועקבי, אך ללא תיאום מפורש או משתמע, מלחזר זה אחרי הלקוחות של זה.