החרפת השמרנות של בג"ץ מתחילה במשפחות האסירים

שירות בתי הסוהר החליט ב־2014 לבטל את ביקורי משפחות האסירים בשבת. בשבוע שעבר דחה בג"ץ עתירה של האגודה לזכויות האזרח נגד ההחלטה, שהוגשה ב־2015, ואישר את ביטול הביקורים. פסק הדין ניתן ברוב של שניים נגד אחת. שני השופטים שמקוטלגים בדימוי השמרני, דוד מינץ וניל הנדל, הכריעו את הכף בניגוד לדעתה של השופטת דפנה ברק־ארז המקוטלגת כאקטיביסטית־ליברלית. פסק הדין משקף לפיכך את הצלחת המהפכה השמרנית שהובילה שרת המשפטים לשעבר איילת שקד בבית המשפט העליון - לא להתערב, לא להפוך החלטות של הרשות המבצעת, לייחס להן סבירות ומידתיות. אבל קריאה בפסק הדין מעלה שלא מדובר רק בשמרנות "הקלסית" הזו, אלא בהחלטה שמבשרת שמרנות שמבטלת למעשה את הפיקוח השיפוטי על השלטון ורשויותיו.

קצת רקע לשיקולי הבעד והנגד בנושא ביקורי משפחות האסירים בשבת. העותרים - האגודה וכמה אסירים, ביניהם העבריין אבנר הררי - טענו שרבות ממשפחותיהם של האסירים נמנות עם השכבות החלשות ביותר באוכלוסייה שעובדות שישה ימים בשבוע. לכן המשמעות של ביטול האפשרות לביקור בשבת עבורן היא שלצורך ביקור יצטרכו להפסיד יום עבודה, לוותר על שכר, ואולי אף יסתכנו בפיטורים לנוכח היעדרויות חוזרות ונשנות. שיקול נוסף הוא הילדים. רוב מוסדות החינוך פועלים שישה ימים בשבוע, והיעדרויות תדירות של ילדי אסירים מבית הספר לצורך ביקורים בכלא עלולה לפגוע בהם ולתייגם כ"ילדים של פושעים".

רווחת הסוהר עדיפה

לעומת זאת, טען השב"ס שמדיניות הביקורים בבתי הסוהר מצריכה איזון עדין בין שיקולים נוגדים, ומול הטיעונים שתומכים בביקורים בשבת ניצבים שלושת הטיעונים הבאים: האחד, מבחינת אסירים רבים אין כל משמעות מעשית לקביעת יום הביקור בשבת בין מאחר שהם שומרי מצוות ובין בשל היעדרה של תחבורה ציבורית ביום זה; השני, כוח האדם שמקצה שירות בתי הסוהר לאחר כניסת השבת או בסמוך אליה הוא מצומצם יותר מאשר בימי חול, עובדה שיש לה משמעויות מהיבט האבטחה, הביטחון והשמירה על הסדר; השלישי, בהמשך לטעמים הקודמים, קבלת ביקורים בשבתות משפיעה על תנאי עבודתם של הסוהרים, ואגב כך גם על בני משפחותיהם. נדמה שהדגש המרכזי מונח כאן על רווחת הסוהר בשבת שגוברת על רווחת האסיר בשבת.

אבל, וכאן המשמעות השמרנית החדשה והמועצמת של פסק הדין, המחלוקת האמיתית בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט אינה בשאלה האם החלטת שב"ס היא סבירה, אלא האם נחוצה עבודת מטה רצינית, מחקרית, אמפירית לצורך שינוי מדיניות הביקורים בשבת שהיתה קיימת מקום המדינה. "אכן", כותב מינץ, "על מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה". אבל מינץ מוסיף גם את ההיפך: "ככלל יש להישמר מפני הטלת נטל איסוף נתונים כבד מדי על הרשות המינהלית".

מימין שופטי בית המשפט העליון ניל הנדל, דפנה ברק־ארז ודוד מינץ. ברק־ארז, שהתנגדה בדעת מיעוט, כתבה שיש להתחשב גם באותן משפחות שיכולות לבקר רק בשבת צילומים: אלכס קולומויסקי, עמית שעל

וכאן חולקת עליו השופטת ברק־ארז: "מדיניות שנהגה משך עשרות שנים בוטלה באופן חד, ללא עבודת מטה של ממש. יש בכך כדי להטריד, אף מעבר להקשר הנוכחי שבו אנו עוסקים. שינוי מדיניות אינו אמור להיות מצב של נעשה ונשמע – קודם נעשה ואז נשמע ונברר כיצד השפיע ומה היו תוצאותיו". השופטת מסכימה שאין להכביד בבדיקות פורמליות, אבל כשמדובר בשינוי כה חד במדיניות שמרכזה זכויות אדם, ההקפדה אמורה להיות רבה במיוחד. "בענייננו", כותבת ברק־ארז, "לא הובא כל ניסיון אחר לבסס את ההחלטה להפסיק את ביקורי המשפחות בשבת. לא צורף כל מחקר התומך בהחלטה, ולא היתה כל התייחסות לשינוי נסיבות המלמד על הצורך בעדכון המדיניות בעת הזו".

ומדוע פסק הדין דרמטי יותר מכל פסק דין שמרני אחר? כאשר הרשות השלטונית מקבלת החלטה לאחר בדיקה מעמיקה ובג"ץ הופך אותה, יש בסיס לטענה שבית המשפט "מתנשא" מעל הרשות ומכתיב לה מהי סבירות, כשלא ברור מדוע השופטים "סבירים" יותר מאשר המחליטים ברשות השלטונית. לעומת זאת, במקרה הנוכחי בג"ץ מכשיר החלטה של הרשות, שירות בתי הסוהר במקרה זה, שקיבל החלטה ללא בחינה מעמיקה שמנמקת את שינוי המדיניות. המשמעות האמיתית היא שהרשות מקבלת סוג של הכשר לעשות ככל העולה על רוחה מבלי שבתי המשפט יגנו במקרים המתאימים על האזרחים מפניה.

ההחלטה של השבוע שעבר ניתנה בדיון להוצאת צו על תנאי. כלומר, לא בהחלטה סופית האם לבטל או לאשר את ביטול הביקורים בשבת, אלא בהחלטה האם להעביר את העתירה לבירור משפטי נורמטיבי מעמיק. ברק־ארז סברה בדעת מיעוט שיש להוציא צו על תנאי, שופטי הרוב הכריעו נגד. כבר בשלב זה הם קבעו שהחלטת הרשות היא סבירה ואין להתערב בה. ברק־ארז מציינת במפורש שההתחשבות בסוהרים היא קריטריון חשוב שיש לקחת בחשבון, אבל יש לאזנו מול החשיבות והנזק שייגרמו לאסירים ומשפחותיהן שהשבת הוא היום היחיד האפשרי לביקור מבחינתם.

שלוש הערות לסיום. הראשונה, ההחלטה לבטל את הביקורים בשבת התקבלה ב־2014. שירות בתי הסוהר ערך פיילוט בכמה בתי כלא לבחינת השפעות המדיניות החדשה. ברק־ארז מציינת שלפי דו"ח הרשות לשיקום האסיר, כ־43% מהאסירים הפליליים אינם יהודים. לכן, היה צריך לערוך את הפיילוט רק בקרב מי שהשבת היא יום המנוחה שלו ושל בני משפחתו. ואילו בפיילוט נכללו גם אסירים שילדיהם לומדים בשבת והביקור ביום זה אינו רלבנטי עבורם.

דבר שני, בהרכב השופטים המקורי בתיק נכלל השופט יורם דנציגר שפרש בטרם עת מבית המשפט העליון. החליף אותו בהרכב השופט דוד מינץ. ניתן להניח במידה רבה של ודאות ששופט כדנציגר, שזכויות האדם תפסו מקום חשוב בתפיסתו ואשר שימש לתקופה קצרה יו"ר סניף תל אביב של האגודה לזכויות האזרח, היה מצטרף לברק־ארז וההחלטה היתה מתהפכת.

השופטים הדתיים דחו

ההערה השלישית נוגעת לשבת שמרחפת ברקע פסק הדין, אם כי לא במרכזו. לטעמי, התוצאה של דחיית העתירה הוכתבה גם מהעובדה ששני שופטי הרוב הם דתיים, ושופטים דתיים נוטים, ככלל, לתמוך בהפחתת פעילות בשבת. עמדת השופטים הדתיים בבית המשפט העליון לדורותיו היתה שהשבת היא ערך עליון שלא ניתן כלל לאזנו מול שיקולים ואינטרסים אחרים. הדברים האלה לא נאמרים כאן בפסק הדין, אבל סביר שהם מתקיימים תמיד בתודעתו של שופט דתי. ולכן קל לשופט כמו מינץ שלא להכביד על הרשות באיסוף נתונים כאשר התוצאה הסופית משרתת את שמירת השבת שחשובה יותר משמירת המשפחתיות של האסירים.