האם בג"ץ יעז לגעת בחוק יסוד

1. הסדר ניגוד עניינים – אין, ממשלת חילופים – אאוט? האפשרויות הללו התקבלו בהתרגשות בשבוע שעבר, בשתי עתירות נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו. ביום חמישי נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והשופטים חנן מלצר וניל הנדל שלפו את הכלים הכבדים מארגז הכלים השיפוטי - צו על תנאי והרחבת ההרכב לתשעה שופטים - בעתירות לביטול ממשלת החילופים. כמה ימים לפני כן, הודיע לבג"ץ היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט שאם נתניהו לא יקבל את הסדר ניגוד העניינים המלא שתפר עבורו, הוא יבקש מבג"ץ לאכוף אותו עליו. הסדר, להבדיל מכתב אישום, ניתן לתפור למידותיו של פוליטיקאי, וחובה לתפור כשמדובר בנאשם בפלילים.  

את הצו והרחבת ההרכב יש למסגר במשמעותם המדויקת. ראשית, שאכן מדובר בשאלת כבדת משקל שראויה להרכב מורחב; שנית, הסיכוי לקבלת העתירה אמנם השתפר ביחס להרכב המצומצם, אבל, גם ההיפך יכול להיות נכון, ושאלה כבדת משקל ראוי שתידחה בידי הרכב מורחב. בדיוק כמו שקרה בעתירה שבה 11 שופטים הכשירו פה אחד את הנאשם נתניהו להרכבת הממשלה.  

ראש הממשלה בנימין נתניהו נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות והיועמ"ש אביחי מנדלבליט צילומים: יאיר שגיא, אלכס קולומויסקי

2. ההרכב המורחב יידרש לסמכות לביטול חוק יסוד. הסמכות במחלוקת, אבל נניח שהיא קיימת כאשר חוק יסוד מכיל הוראה שמזעזעת את הליבה הדמוקרטית, שמפלה אזרחים על גבול הגזענות. למשל, כמו הדרת הלא־יהודים מחוק הלאום. ואכן, גם הדיון לביטול חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי, נקבע לעוד חודש בהרכב של 11 שופטים.

לעומת זאת, התקציב הדו־שנתי וממשלת החילופים שעוגנו כחוקי יסוד אינם "דגל שחור" שמקעקע דמוקרטיה. ולמרות זאת, בג"ץ כבר אותת על נכונות להתערב כשמדובר ב"שימוש לרעה בהוראת שעה". נשיאת העליון בדימוס דורית ביניש כבר הזהירה ב־2011, בעתירה הראשונה נגד התקציב הדו־שנתי: "ייתכן כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'".

בעתירה השנייה נגד התקציב הדו־שנתי ב־2017, כבר עשה העליון צעד נוסף כשהוציא "התראת בטלות". השופט אליקים רובינשטיין כתב אז: "אין עוד מקום לתקן את חוק היסוד ולכונן תקציב שאינו חד־שנתי על דרך הוראת שעה; וככל שכך ייעשה, עלול הוא להיות צפוי לביטול על פי התראה זו".

כלומר, מהצד האחד האיפוק והזהירות כפי שעלו בדברי הנשיאה חיות בדיון בחודש שעבר: "בית המשפט מעולם לא ביטל חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד בהיותו לא חוקתי". ואילו מהצד השני, בג"ץ כבר סימן את האופציה לביטול ממשלת החילופים, מהטעם של שימוש לרעה בהוראת שעה.

3. הוראת שעה היא חקיקה זמנית שנועדה לעקוף ולדרוס את חוק היסוד כדי לפתור תסבוכת פוליטית זמנית. בגלל שיו"ר כחול לבן בני גנץ לא מאמין לנתניהו, ולנתניהו חשוב לשמר את מעמדו כראש ממשלה (ראשי או חילופי) לימי הסגריר של המשפט הפלילי, מחליטים השניים שלא להסתפק בהסכם רוטציה רגיל ומכופפים לצורכיהם את חוקי היסוד: הממשלה והכנסת.

השופטים מתייחסים בחרדת קודש לנורמות העל החוקתיות שמגולמות בחוקי היסוד, ומתפלצים לנוכח הפקעתם בידי פוליטיקאים ציניים שמתעללים בו לסיפוק צרכיהם. ולכן, בבג"צים לביטול התקציב הדו־שנתי (היום, אגב, אפילו חד־שנתי אין) נבנה הגשר של "שימוש לרעה בהוראת שעה" שמאפשר לשופטים להיחלץ להגנת החוקה. ולא רק מפני תיקונים גזעניים, אלא גם מפני הזנייתה והפיכתה ל"פרוסטיטוציה של הקונסטיטוציה", כמאמרו של פרופ' ישעיהו ליבוביץ בהקשר אחר לגמרי.

4. האם "השימוש לרעה" הוא בנצ'מרק לגיטימי? הגיונה של המהפכה החוקתית הוא בסמכות לבטל חוקים שסותרים חוקי יסוד. אבל מהי אמת המידה שלאורה ניתן לבטל חוקי יסוד? את חוקי היסוד כוננה הכנסת והציבה בשפיץ של פסגת הפירמידה הנורמטיבית. בהיעדר סטנדרט לביטולם, המסקנה היא ששופטי העליון יגבשו שפיץ גבוה עוד יותר - נורמת־על חדשה שתכריע את נורמת־העל הנוכחית, חוקי היסוד. למשל התנקשות ופגיעה אנושה בליבת הדמוקרטיה (כמו במקרה של חוק הלאום) או שימוש לרעה בהוראת שעה (תקציב דו־שנתי וממשלת החילופים).

אם יחליט בג"ץ ללכת בדרך הזו, יהיה עליו להבהיר את המקורות והעוגנים המשפטיים להתערבות כזו. התערבות שבמהותה דומה לוויכוח הגדול של המאה הקודמת - האם "הכל שפיט". והשאלה היום היא קשה עוד יותר: האם גם חוקי היסוד הם שפיטים?

בין הדוגמאות לוויכוחים ההיסטוריים ההם, עלו שאלות כמו האם מוסמך בית המשפט להתערב במינויים פוליטיים, בהסכמים פוליטיים או בעסקאות נשק. תשובת בג"ץ היתה שלא מתערבים בתבונת המינוי, ההסכם או העסקה, אבל ניתן להתערב ואף לבטל אם התגלתה בהם שחיתות. מעניין מה היה קורה אילו נציג מספנה דרום קוריאנית כלשהי היה עותר לבג"ץ ודורש לבטל את העסקאות שהועברו לטיסנקרופ. ומרחיקי הלכת של "הכל שפיט" סבורים שאפילו הסכם שלום ניתן לבטל אם יתברר שראש הממשלה שלחץ לכריתתו שלשל שוחד לכיסו.

5. ייתכן שבעתירות לביטול חוקי היסוד, "השימוש לרעה בהוראת שעה" הוא המקבילה לשחיתות במינויים, הסכמים ועסקות נשק. ובכל זאת, החוגגים מהצד האופטימי עלולים לחטוף מכה כפולה אם עתירתם תתקבל. הם גם יקבלו פרחים מנתניהו על הסיוע להיפטר משרי כחול לבן, וגם יעניקו לממשלת ימין פוטנציאלית שתקום עוד עילה להחריב את בג"ץ שנסק לגבהים אקטיביסטיים מדי.

עדיף להם, מבחינה זו, להתמקד בעתירת הסדר ניגוד העניינים שקיבלה רוח גבית מהתייצבות מנדלבליט לצידה. ואת הרוח הגבית ליועץ סיפק בג"ץ בהחלטה המפורסמת שהכשירה את כהונת הנאשם נתניהו בכפוף להסדר ניגוד עניינים נרחב שנועד להרחיקו ממינויים ומחקיקה שמשיקים למשפטו.

והנה, המעגל הזה עומד לחזור ולהיסגר כששופטי בג"ץ יידרשו לתנאי כהונת הנאשם. את הלגיטימציה שנתנו לו כבר מאוחר להחזיק לבקבוק, אבל אולי יסייעו קצת במזעור נזקיו.

6. מעולם לא עמד בית המשפט העליון במבול עתירות כמו בשנה האחרונה. השילוב הקטלני בין התעקשות נאשם לכהן כראש ממשלה למשבר הקורונה מוליד עשרות עתירות, בעיקר של עמותות – התנועה לאיכות השלטון, חוזה חדש, משמר הדמוקרטיה, האגודה לזכויות האזרח, עדאללה, וגם אזרחים מודאגים, בעיקר באמצעות עו"ד דפנה הולץ־לכנר. אולם ג' של ביהמ"ש העליון הפך למוקד ההתנגדות לנתניהו. זרוע העתירות לצד זרוע ההפגנות. החברה האזרחית בישראל באחת משעותיה היפות ביותר, כשהכנסת והאופוזיציה נרפות ומשותקות.

בג"ץ דחה עד כה כל העתירות, מלבד שתיים – בהחלטה שאת איכוני השב"כ יש לעגן בחקיקה ובביטול החלטת משרד הבריאות לזכאות גורפת לדמי מחלה לעובדים שנשלחו לבידוד. והנה, בשבוע אחד מתעוררת לה תקווה להכפלת היבול הדל הזה. ולא סתם, אלא בשאלות מפתח משטריות כמו כבילת משילותו של ראש הממשלה וביטול חוקי היסוד שמכוננים את ממשלת החילופים שלו.

הפלתה האפשרית עשויה להוביל לבחירות, והנה דוּוחנו על הצעת חוק שהגישו חברי הכנסת שלמה קרעי, אסנת מארק, מאי גולן ואריאל קלנר, כולם מוטציות פרלמנטריות של יאיר נתניהו. החברים האלה מבקשים לבטל את ועדת הבחירות המרכזית שבראשות שופט עליון ולהעביר את סמכויותיה לנציגי המפלגות לפי כוחן בכנסת היוצאת. כלומר, הפוליטיקאים ולא הדרג המקצועי ינהלו את הבחירות. נתניהו לא ייתן שיעשו לו את מה שעשו לידידו דונלד טראמפ ויאפשר לשמאלנים לגנוב לו את הבחירות.