קוקה־קולה הצליחה להתיש את מיכל הלפרין

החלטת רשות התחרות מאתמול (ב') להקטין ב־23 מיליון שקל (40%) את הקנס המינהלי שהיא תטיל על קוקה־קולה ישראל - בגין ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי והפרת תנאי מיזוג עם נביעות - מעצימה את האבסורד במסלול האכיפה החדש יחסית שבו היא בחרה לטפל בפרשה. קנס מינהלי במקום הליך פלילי.

הממונה על התחרות מיכל הלפרין. העברת ההליך ממסלול פלילי למינהלי צילום: תומריקו

1

אם מטרת־העל של הרשות היא ריסון של כוחות עסקיים חזקים בשוק הקטן והשבוי של משקאות הקולה, שבו החברה המרכזית מחזיקה ביותר מ־80%, קשה לראות איך לקנס של 39 מיליון שקל תהיה השפעה חיובית. אם כבר להפך.

למרבה האירוניה, לחברה עם מחזור הכנסות של מאות מיליוני שקלים בשנה, קנס של עשרות מיליונים אפילו יכול להוות תמריץ. הוא מאותת ששווה לקוקה־קולה לקחת את הסיכון - לחסום יבוא מקביל, לרקוח תרגילים שיאפשרו לה בלעדיות ולאיים על לקוחות - כי ההכנסות שיצמחו לה מההפרה יכולות להיות גבוהות בשיעור משמעותי מהקנס.

משפטנים קוראים למצב הזה בעולם דיני החוזים “הפרה יעילה”. מצפצפים על ההסכמות וסופגים את הקנס, כי בחשבון הסופי מרוויחים. ובמקרה של קוקה־קולה אפילו בגדול.

נכון, אפשר להתווכח מהו בעצם קנס יעיל. שהרי תקרת הקנסות המינהליים, כך נקבע בתיקון לחוק התחרות מתחילת השנה, היא 100 מיליון שקל. שגם הם לא יכבידו יותר מדי על קוקה־קולה. נזק הוא דבר שגם ככה קשה לאמוד, ובדיני תחרות קשה אפילו עוד יותר.

אלא שאם קיימת תקרה שנקבעה בחוק, והצמדת תג מחיר לכל הפרה היא עניין של שיקול דעת של הממונה על התחרות ולא אלגוריתם שאליו מזינים נתונים, מדוע שהשאיפה לא תהיה להטיל קנס גבוה ומרתיע כמה שרק אפשר? הכיוון ההפוך מזה שאליו הלכה הרשות - מ־62 מיליון שקל, ל־51 מיליון שקל לאחר השימוע הראשון ול־39 מיליון שקל אחרי השימוע השני.

2

הקביעה הסופית של רשות התחרות, שעליה תערער כעת לבית הדין החברה המרכזית למשקאות, גם מתעלמת מהגורמים המרכזיים להפרות - המנהלים בשר ודם. על איש מהם לא הוטל חיוב אישי. הרשות החליטה, למשל, במסגרת ההליך לבטל את קנס אישי של 340 אלף שקל על מנכ”ל חברת ההפצה, יניר לוינגר, בטענה שאין זה סביר להטיל על כתפיו את האחריות המלאה לנהלים שנכתבו והופצו בין המוכרנים.

נניח לרגע שלוינגר לבדו לא אחראי. אבל את הנהלים האלה לא כתבה יד אלוהים, אלא ידם של מנהלים כלשהם בחברה. מישהו הרי ניסח את הנוהל, ומישהו דאג שהוא ייושם. איך ייתכן שאף אחד לא משלם על כך מכיסו?

כשכולם אשמים, אף אחד לא אשם. לפגיעה הישירה בכיסו של מנהל שהיה מעורב בהפרה, כך עולה מהניסיון שנצבר בהליכי אכיפה מינהליים ברשות ניירות ערך למשל, יש בהחלט אפקט מרסן על מנהלים בחברות הציבוריות. כל עוד קופת החברה היא זאת שנושאת לבדה בתשלום הקנס, זה כסף של אחרים. אבל כשהקנס פוגע בהכנסתו של המנהל - זה כבר סיפור אחר. הוא ינהג במשנה זהירות. אולי גם ירים דגל אדום בזמן אמת. וזאת הרי כל המטרה של ההרתעה.

3

מאז שהממונה על התחרות עו”ד מיכל הלפרין החליטה לנתב את תיק קוקה־קולה למסלול מינהלי, במרץ 2017, היה ברור לכל הצדדים שקו הסיום יהיה בית הדין לתחרות. שהליך הטלת הקנס והשימוע הוא רק החימום לפני הקרב הסופי. זה שבו החלטת הממונה תיבחן על ידי בית המשפט.

הרשות עשתה עד עכשיו כמעט כל מה שהיא יכולה כדי להוכיח שההחלטה שלה היא סבירה ומאוזנת. שהיא ניהלה את השימוע בסבלנות, היתה קשובה לטענות קוקה־קולה ישראל וגם קיבלה חלק מהן. המטרה היא מן הסתם להוכיח לבית הדין שהיא ניהלה את ההליך בתום לב. בלי פופוליזם וסכין בין השיניים.

קוקה־קולה ישראל, אין ספק, הצליחה בינתיים להתיש את הלפרין ולרכך את המכה. ההליך עבר ממסלול פלילי למינהלי, הקנס קטן, והרשות גם חזרה בה מכוונתה להטיל קנסות אישיים. עם קנס של 39 מיליון שקל קוקה־קולה ישראל תחיה כנראה בשלום. והמטרה האמיתית שלה היא בכלל לעקר את האמירות החמורות בקביעה.

על האמירות האלה יישען הרי כל מי שירצה להגיש נגדה תביעה ייצוגית על הפרה של דיני התחרות. שתי תביעות כאלה, אגב, הוגשו כבר, ואחת מהן נמצאת אפילו בשלב מתקדם מאוד - הגשת ערעור עליה לעליון על ידי קוקה־קולה, לאחר שבית המשפט המחוזי מרכז אישר אותה כייצוגית.

קוקה־קולה ישראל תילחם על ריכוך נוסף, כי המשמעות שלו היא שיפור עמדתה בהליכים הייצוגיים. מה שעשוי להקטין כל תשלום נוסף בעתיד במקרה של פשרה או פסק דין.

4

עיון בקביעת הרשות מגלה שבדומה למבצעי סוף העונה, גם הלפרין אפשרה “כפל הנחות” והוסיפה 10% הנחה על הסכום הקנס המופחת בשל מה שהגדירה “הימשכות ההליכים”. שנה וחצי מההודעה הראשונה ועד האחרונה. את פרק הזמן נימקה בכך שבחלק מהתקופה עסקה הרשות באיסוף נתונים נוספים וניתוחים.

הלפרין למעשה מודה שעבודת הרשות היתה לא מקצועית וגרמה לעיכוב במסירת מידע לחברה. “מדובר בהתנהלות שגרמה לטרחה מיותרת לחברה המרכזית”, קבעה הלפרין בהחלטתה, ובחרה לצ’פר את החברה בהנחה נוספת.

החברה, שנערכת לערער על ההחלטה של הלפרין לבית הדין לתחרות, מסרה בתגובה כי “בכל החלטה חזרה בה הרשות מטענות שטענה כלפי החברה ואף גובה העיצומים הופחת שוב ושוב בהיקף של עשרות מיליוני שקלים. אנו משוכנעים כי בסופם של ההליכים בנוגע להחלטה זו יבוטלו כל הטענות כנגד החברה ויבוטלו גם העיצומים שנגדה”.