השופט כבוב עשוי להוביל מהפך בייצוגיות

השבוע צפוי שופט המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב חאלד כבוב להחליט בשאלה שיכולה לשנות באופן דרמטי את שוק התביעות הייצוגיות: האם ארגון יכול להגיש תביעה ייצוגית בהיעדר תובע בעל עילה אישית שמעוניין לעשות זאת. בדומה לניסיון להעביר זקנה את הכביש בניגוד לרצונה, הארגון מבקש להיטיב עם הציבור, אבל מה עושים כשהציבור מסרב?

ביום רביעי האחרון התנהל דיון טעון ונוקב בשאלה, בעקבות בקשתה של עמותת הצלחה להכיר בתביעתה נגד החברות דלק וכהן פיתוח ונגד בעלי השליטה בכהן פיתוח כייצוגית. העמותה טוענת שעסקת המכירה של כהן פיתוח לדלק פגעה בבעלי מניות המיעוט בחברה.

"מדובר בהונאת משקיעים בדרך מתוחכמת. במהלך ששולל מהציבור 50 מיליון שקל ומביא לרישום 4 מיליארד שקל בהון העצמי של דלק", טען בא כוחה של עמותת הצלחה עו"ד גיל רון, "עילת התביעה ודאית". אלא שיש בעיה: החוק קובע שתביעה ייצוגית יכול להגיש רק מי שנפגע אישית. ארגון יכול להגיש תביעה "ציבורית" רק אם שכנע את בית המשפט שקיים קושי אמיתי לאתר תובע, בעל מניות בחברת ציבורית במקרה זה.

"יש קושי מובנה בשוק ההון"

לפי הבקשה שהגישה עמותת הצלחה באמצעות עוה"ד גיל רון ואלעד מן, החזיקו כהן ותדמור בנפרד, ללא הסכם שליטה, ב־51% מכהן פיתוח. לכן, מי שהיה מעוניין לרכוש 45% ממניות החברה, היה חייב להציע הצעת רכש לכל בעלי המניות. בסמוך למועד רכישת כהן פיתוח בידי דלק ב־2011 הודיעה החברה שיש לראות בכהן ובתדמור בעלי שליטה, אף שאין הסכם ביניהם ודלק רכשה את המניות ללא הצעת רכש - דבר שמנע מהמחזיקים האחרים (33%) ליהנות מההטבה העודפת, ובזכותו רשמה קבוצת דלק רווח של 3.6 מיליארד שקל בדו"חותיה.

השופט חאלד כבוב. הדילמה שלו היא הדילמה של המשפט הישראלי בעשורים האחרונים צילום: דמיטרי שבצ'נקו

לטענת הצלחה, אם כהן ותדמור לא היו בעלי שליטה בחברה, היתה עליה חובה להגיש הצעה לכל בעלי המניות; ואם אכן היו בעלי שליטה, הרי שהציבור הוטעה במשך עשרות שנים כשדווח על אחזקות נפרדות.

כהן פיתוח הגישה בקשה למחיקת התביעה על הסף מהטעם שעמותה אינה הגוף המתאים להגשת תביעה ייצוגית. בא כוחם של כהן ותדמור עו"ד גיל אוריון, ובא כוחה של דלק עו"ד פיני רובין עשו כמיטב יכולתם לפסול את עמותת הצלחה בטענה שלא עמדה בדרישת החוק לשכנע מדוע לא מצאה תובע אישי.

לדברי גיל רון, בשם הצלחה: "האם התנאי הזה הוא מכשול שעומד בפני בירור התביעה, או המכשול הוא הוכחת עילת התביעה? אני סבור שיש לברר הכל יחד. אם נוצר רושם שהארגון מדלג על כמה שלבים כדי להיות התובע בעצמו - הדברים חסרי שחר. אנו טוענים לקושי מובנה בשוק ההון. פנינו לעשרה מוסדיים. חלק הביעו עניין ראשוני וזנחו, חלק לא התייחסו. הפניקס ואקסלנס נשלטים על ידי אותו בעל שליטה (יצחק תשובה - מ"ג). מישהו מספיק תמים כדי לקנות סיפור על חומות סיניות? בעשור האחרון, למיטב ידיעתי, הוגשה תביעה ייצוגית בודדת על ידי גוף מוסדי".

עו"ד גיל אוריון, נציג הנתבעים צילום: אוראל כהן

אוריון: "פנייה לעשרה מוסדיים אינה מספקת. צריך להסביר למה לא רצו. אין אף גוף מוסדי רציני שבידו עילת תביעה על מיליונים שלא ימצה את זכויותיו ויתבע. וחוץ מזה, כל מי שמחזיק ביותר מ־5% מהמניות, שמו מפורסם. למה לא פניתם אליהם?". כאן התערב בדיון השופט כבוב: "ונניח שלא יימצא מי שיגיש תביעה. העובדה שלא נמצא תובע אומרת שלתביעה אין הצדקה וזכות קיום?".

וזו השאלה הגדולה שעל הפרק: זכות העמידה. במשפט המינהלי כבר הוכר המעמד של עותרים ציבוריים, כעמותה לאיכות השלטון או אומ"ץ, שעותרים לבג"ץ בכל פעם שהשלטון או הרשויות סטו מהנורמה לדעתם או לדעת הכותרת בעיתון.

"אדוני מחזיק בידיו חפץ מסוכן מדי"

עו"ד רובין הזהיר מפני זליגה דומה של "העותר הציבורי" לשוק התביעות הייצוגיות: "עלול להיווצר כאן מדרון חלקלק. כל עו"ד שני יקים לצד משרדו ארגון ששומר על תקינות תאגידית או צרכנית ויגיש תביעות ייצוגיות. אדוני מחזיק בידיו חפץ מסוכן מדי".

עו"ד גיל רון, נציג העמותה

השופט כבוב לא הצליח להסתיר את ההתלבטות. מצד אחד, רשות ניירות ערך החליטה לממן את התביעה הייצוגית. הרשות עושה כך לגבי 3–4 תביעות בשנה, מה שמעיד, בעיני השופט, על רצינותה. מצד שני, החוק די ברור - ניתן לאשר ארגון כתובע ייצוגי רק אם שוכנע בית המשפט שלא ניתן לאתר תובע אישי. לכבוב ברור שהארגון לא עמד בנטל הזה. גם עו"ד גיל רון הודה בכך בחצי פה. לאחר שהסתיים הדיון, התברר לעו"ד אוריון שאפילו הפנייה לעשרת המוסדיים לא היתה רצינית ולא כללה את פרטי התביעה המיועדת.

כדי ליישב את הדילמה נקט כבוב את התרגיל הידוע והמקובל של ריבוע המעגל. הוא הציע לרובין ואוריון למשוך בשלב זה את בקשתם לפסילת העמותה, ולדון בהמשך בכל השאלות: בעילה עצמה, באפשרות לצרף תובע אישי מתאים, במאמצים למצוא תובע כזה וכדומה. "אם אפסוק נגדכם עכשיו", אמר, "לא תוכלו להעלות בהמשך את הטענה ומצבכם יורע. אם אכריע בסוף הדרך שיש עילה, יהיה קל יותר למצוא תובע ואתם תהיו מנועים מלהתנגד". שזה, בעברית פשוטה יותר - בואו תאכלו עכשיו נקניק קטן יותר, כדי לא לאכול בהמשך גדול יותר.

אלא שרובין ואוריון מספיק מנוסים ובטוחים בצדקתם כדי להתנגד. הם סירבו וביקשו פסק דין עכשיו. הם משוכנעים לא רק שאין עילה, אלא שהחוק עומד באופן חד־משמעי לצדם. ואם צריך, יערערו לעליון במקרה שכבוב יכשיר את עמותת הצלחה בשלב זה כתובע ייצוגי.

האם יבחר השופט במורשת ברק?

"החוק הוא ידידו הטוב ביותר של השופט", אמר לי משפטן בכיר שלא מבין את הדילמה של כבוב, "חוק תביעות ייצוגיות מדגיש את העילה האישית, ואילו את החריג - תביעה של ארגון - צריך לפרש באופן מצומצם ובגיבוי תשתית ראייתית שמעידה על חיפוש אמיתי ורציני של תובע מתאים. אם תשתית כזו לא הונחה, יש למחוק את הבקשה לאישור התביעה הייצוגית, ולהמתין שתונח תשתית כזו".

ומהצד השני עומדת לצד העמותה מורשת ארוכה של מסורת שיפוטית שהונחלה בימי הנשיא אהרן ברק: להתגבר על קשיים פרוצדורליים, ואפילו כאלה המעוגנים בחוק, כדי לקדם בירור מהותי ואמיתי לגופו של עניין. הדילמה של כבוב היא גם הדילמה של המשפט הישראלי המיטלטל בין שתי השקפות עולם משפטיות אלה בעשורים האחרונים.