השופט כבוב מעודד ייצוגיות ונגזרות: "ביהמ"ש מכיר בכך שזכויות הציבור לא באות לידי ביטוי"

"כולנו מייחלים ליום שבו נסמוך על המוסדיים שיפעילו לא רק שיקול דעת, אלא גם יימנעו מניגודי אינטרסים בינם לבין עצמם ובינם לבין בעלי השליטה. זה לא מובן מאליו. כולנו מייחלים ליום שבו נאמני האג"ח יעשו מלאכתם נאמנה בפיקוח על ההוצאות העצומות בחברה ציבורית שנוגעות לפנסיות שלנו". כך אמר שופט המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב חאלד כבוב, בהרצאה שנתן השבוע במכון להשתלמות של לשכת עורכי הדין.

מציטוט זה אפשר להבין מה באמת חושב כבוב על התפקוד של שומרי הסף על כספי הציבור. בהרצאתו, קשר כבוב את חוסר האמון הזה לאקטיביזם המתגבר של בית המשפט, בעיקר ביחסו לתביעות ייצוגיות ונגזרות. אם המוסדיים, נאמני האג"ח והדח"צים (דירקטורים חיצוניים) לא מספקים את ההגנה, צריך לעודד את ה"טרבל מייקרס" מבעלי המניות שנלחמים מבחוץ.

השופט חאלד כבוב. בית המשפט פועל לקידום אמון המשקיעים צילום: אוראל כהן

"מבחינתי", הסביר השופט, "תביעה נגזרת באה להרתיע את נושאי המשרה בחברה הציבורית ולהגיד להם שבמידה שיטו את שיקול דעתם לטובת בעל השליטה, הם עלולים לשלם". כבוב לא רק מעודד את התובעים הייצוגיים והנגזרים, אלא גם מבין ללבם: "מה היכולת שלו להשפיע?", תהה כבוב, "אפס. לכל היותר הוא יכול למכור מניות או להיות טרבל מייקר. וגם זה רק לפי הנושאים שמובאים להצבעה באותה ישיבה. ואם שכרו של נושא משרה לא מובא, אז אין מה לעשות".

חשבון הוצאות לאמא של בעל השליטה

כבוב הזכיר את המצב בעבר הלא רחוק. "הכרנו תופעות איומות של ניהול, שבעל השליטה מינה כמעט כל בן משפחה שלו. אתה רואה שהאמא בת ה־80 מקבלת אאודי A8. האם ראוי לאשר חשבון הוצאות בלתי מוגבל? תופעות אלו מצאו את ביטוין בעיקר בתביעות נגזרות. גם לקח למחוקק קצת יותר מדי זמן עד ששם פעמיו לנקודה בעייתית של משיכת יתר של בעל השליטה".

שוק ההון הישראלי מתאפיין בבעלי שליטה. בארה"ב כ־10% מהחברות נשלטות על ידי בעל שליטה, ובישראל כ־70%. "שליטה זו היא לא בהכרח תופעה פסולה שיש להילחם בה", אמר כבוב. מלבד אשראי מוגבל זה שנתן השופט כבוב לבעלי השליטה, התמקדו דבריו בתיאור חולשתם של שומרי הסף ובסיוע שעל בתי המשפט להגיש לתובעים החיצוניים. "מנאמן האג"ח", אמר, "אין לצפות שבשכר של כמה עשרות אלפי שקלים בשנה תיפתח במשרדו מחלקה שתבדוק ותחקור ברצינות עסקאות של החברה, ביטחונות ונאותות. גם על דח"צים קשה לסמוך. לא כל המידע בידיהם והם גם עומדים לבחירה ולא תמיד יש להם עניין להצטייר כטרבל מייקרים. והמוסדיים? המחוקק יושב בימים אלה על המדוכה וחושב איך לשנות את תפקודם הבעייתי".

בעיות אלה, לפי כבוב, מחדדות את חשיבותם של מגישי התביעות הייצוגיות והנגזרות בהרתעת החברה ונושאי המשרה, ובתי המשפט, לדבריו, משתדלים לסייע. "בית המשפט מקפיד פחות על טכנוקרטיה ובודק את המהות", אמר, "בית המשפט נכון לפתוח את שעריו משום ההכרה שזכויות בעלי מניות המיעוט והציבור לא באות לידי ביטוי אמיתי. כדי להשיג איזון ביחסי הכוחות הבלתי שווים, אנו מאפשרים תביעות שבנסיבות אחרות לא היו מתאפשרות".

הדגש עבר מזהות העותר לעילת העתירה

כבוב הביא שתי דוגמאות להגמשת הסף: "בארה"ב זורקים מכל המדרגות תביעה שהוגשה שלא בתום לב, למשל, של בעל מניות שקנה ערב הקריסה רק כדי להגיש תביעה. מה שמעניין את בית המשפט הוא העניין הציבורי בהגשת התביעה". בכך, אגב, הולך בית המשפט הכלכלי בעקבות בג"ץ, שבהדרגה שחק את "זכות העמידה" והיטה את הדגש מהזהות של העותר לעילה של העתירה. גם הדוגמה השנייה שנתן כבוב זוכה להשראת בג"ץ - ההכרה בתובע ציבורי. בשנה האחרונה פרץ כבוב עצמו את התקדים הזה כשהכיר בזכות של עמותת הצלחה להגיש תביעה ייצוגית.

את כל אלה, הרמת הרף כלפי שומרי הסף - נאמנים, מוסדיים ודירקטורים - והורדתו כלפי תובעים ייצוגיים ונגזרים, תיאר כבוב כ"מגמה רצויה שלא נועדה להרע לחברה אלא לקדם ממשל תאגידי", ולסיכום הוסיף: "חוסר האמון המסוים בניקיון כפיהם של אותם פעילים בשוק ההון פוגע ביכולת המשק לגייס כספים בשוק ההון, שמא הוא נגוע בחוסר שקיפות. אם נגביר את אמון המשקיעים, תעלה הפעילות הכלכלית".