"נושי אי.די.בי אתגרו את השיטה. הופתענו"

יחסי הכוחות בתאגידים - בין רוב למיעוט בקרב בעלי המניות ובין בעלי שליטה לנושים - עמדו במרכזו של דיון שנערך בשבוע שעבר בהשתתפות הכנ"ר דוד האן והשופט המחוזי עופר גרוסקופף. השניים, פרופסורים למשפט מסחרי, שעברו מהאקדמיה לשירות הציבורי, דיברו בכנס של "הלכה ומעשה" שהתקיים בבית התפוצות באוניברסיטת תל־אביב. הכנס הציף את האקטיביזם המשפטי החדש שמתגבש נגד בעלי השליטה ובעד המיעוטים והנושים. אקטיביזם שמקורו החברתי נטוע במחאה החברתית, ומקורו המשפטי בכללי הפרשנות המרחיבים והמעבים את שיקול הדעת המשפטי.

נוחי דנקנר צילום: בשמת איבי

לא הכל פרוצדורות

השופט גרוסקופף דיבר על אחת ההתלבטויות הגדולות: האם להתערב בהחלטה של חברה שהתקבלה לפי כל הפרוצדורות הקבועות. "חברה ציבורית התקשרה בעסקת בעל עניין עם בעל השליטה ועמדה בכל דרישות החוק והפרוצדורה. האם בית המשפט צריך לבחון את הגיונה וסבירותה של ההחלטה?".

יש שופטים שאינם מתערבים, אלא שגרוסקופף אינו ביניהם. "יש מקרים שבהם צריך להגן על מיעוט בעלי המניות ולהתערב בהחלטות של חברה, גם אם היא נהגה לפי כל הפרוצדורות אבל לדעת בית המשפט ההחלטה אינה סבירה". וכאן היכה השופט בברזל והסביר מתי ולמה יתערב בהחלטה כזו. הנימוק הראשון: לבית המשפט אין תמיד יכולת לוודא שאכן הפרוצדורה היתה תקינה. הנימוק השני מעניין יותר: "גם אם כל הפרוצדורה קוימה, עדיין החברה יכולה לקבל החלטה שאינה לטובתה. יש מצבים של 'שמור לי ואשמור לך', כשהמיעוט מצביע לטובת בעל השליטה ונגד טובת החברה". כדי להמחיש זאת, נטל השופט סיפור אמיתי והגיש אותו בשינוי מסוים בנתונים: בעל שליטה מחליט לשלם לאשתו, עורכת דין שכירה בחברה, שכר של 5 מיליון שקל. ההחלטה מאושרת באסיפת בעלי המניות ברוב הנדרש. "האם בית המשפט צריך לאשר?", תהה גרוסקופף והשיב: "במקרים כאלה יש לו שיקול דעת להתערב, ושיקול הדעת הזה מעוגן נורמטיבית בחוק".

השופט עופר גרוסקופף צילום: אתר בתי המשפט

המיעוט אינו טרמפיסט

דילמה נוספת נגזרת משתי דרכים להתייחס למעמדו של בעל מניות המיעוט. לפי הגישה המצמצמת, מדובר ב"טרמפיסט". גרוסקופף: "הם טרמפיסטים שנוסעים יחד עם הנהג שהוא בעל השליטה, שאמור להוביל אותם ליעד - מקסום השקעתם. אבל הזכויות שלהם הן כשל טרמפיסטים - יש להם זכות לרדת ויש להם זכות לדרוש שהרכב ייסע ליעד שהובטח. אין להם זכויות מעבר. למשל, להגיד לנהג 'סע מפה' או 'סע משם', או 'תן לי מידע על המסלול'". בנמשל המשפטי הזה, זכויות המיעוט מעוגנות בחוק ובתקנון החברה ולא ראוי שבית המשפט ייצור לו זכויות נוספות. הגישה הנגדית היא קניינית: המיעוט אינו טרמפיסט, אלא בעל קניין ברכב. ככזה, יש לו זכויות רחבות יותר. כמו לקבל יותר מידע ואף להשפיע על המסלול ועל אמצעי ההגעה ליעד. מעניין שלשתי הגישות יש הצדקה דומה, שכמובן הפוכה בכיוונה: ניצול לרעה - המיעוט חושש שבעל השליטה ינצל לרעה את שליטתו, ובעל השליטה חושש שהמיעוט ישתמש בכוחו לסחטנות.

גרוסקופף, נאמן לעמדתו בדילמה הקודמת, נוטה גם כאן לגישה המרחיבה: "לרוב, בית המשפט צריך לנהוג לפי ההסדרים שקובעים החוק ותקנון החברה. אבל ייתכנו חריגים שבהם ירחיב בית המשפט את ההגנה על בעלי מניות המיעוט מעבר למתחייב. למשל, בשאלת הזכות למידע. לפי גישת הטרמפיסט, אין לו זכות. לפי הגישה הקניינית, יש לו. עמדתי היא שאיננו מחויבים למודל זה או אחר, כמו שאיננו מחויבים למדיניות שוויונית כלפי כל בעלי מניות המיעוט. מי שמחזיק פרומיל של פרומיל ומבקש מידע - החברה רשאית לדחות אותו. אבל אם בא בעל מניות שמחזיק באחוז משמעותי, 20%, הוא לא זכאי לקבל יותר ממה שהתקנון מקנה לו?". והשופט סיכם: "התפיסה צריכה להיות פרגמטית ולא דוגמטית. התפקיד שלנו לאזן בין האינטרסים הלגיטימיים של זכויות המיעוט לבין מתן אפשרות לבעלי השליטה לנהל. עלינו להיות מודעים למגבלות המוסדיות שלנו. אבל אם נתקלנו במשהו שזועק בבעייתיות שלו – עלינו לספק הגנה גם אם היא לא תמיד ניתנת לעיגון בחוק ובתקנון".

הכנ"ר דוד האן צילום: אוראל כהן

בעוד גרוסקופף התרכז ביחסים הפנימיים בחברה, פרופ' האן דיבר על היחסים בין חברה לנושיה ועל המהפך הדרמטי שהנחילה פרשת אי.די.בי ליחסים אלה. גם מהפך זה, כמו קודמו הפנימי, נזקף לאקטיביזם המשפטי. במקרה זה של השופט איתן אורנשטיין.

הפסיכולוגיה השתנתה

ההיסטוריה של הסדרי החוב בישראל, לפי האן, היא שבעלי השליטה הם שמנהלים את העניין. "ברוב המכריע של המקרים, החברה היתה זו שפנתה לבית המשפט בקריאה 'יוסטון ווי הב א פרובלם' וביקשה הסדר בחסותו. וברור היה שגם בסיום ההליך בעלי השליטה יישארו בחברה. הנושים לא קראו תיגר משמעותי על השאלה האם מחויב שבעל השליטה יישאר בחברה אחרי ההסדר".

האן ייחס זאת ל"שכר הלימוד ששילם המשק הישראלי" וגם לממד הפסיכולוגי: בעבר לכולם היה איכשהו ברור שבעל השליטה יישאר בחברה שהוא מזוהה עמה, וכאילו רק בכוחו לנהל אותה. בארה"ב זה בהחלט לא המצב. גם לא בתיאוריה של דיני התאגידים. "תיאורטית העניין פשוט", אמר האן, "אם אתה לא משקיע כספים כשהחברה אינה מסוגלת לפרוע חובות, אז ערכה של החברה שייך לנושיה. אם בעלי המניות רוצים להמשיך בחברה המשתקמת, זה לא יהיה חינם, אלא בהשקעת ערך כי הערך ההיסטורי ירד לטמיון. הנושים צריכים להשתכנע שערך כלכלי חדש בא מבעלי המניות - הכנסת כסף מזומן, קשרים עסקיים, ידע ניהולי". פרשת אי.די.בי הפכה לקו פרשת המים שבו המשק והמשפט בישראל הפנימו והפכו את התיאוריה למעשה. האן: "הפעם הנושים אתגרו את כל השיטה. זה הפתיע את השוק. המיוחד בבקשה שהיא צפתה פני עתיד - 'אנו בעלי החוב רגישים לזכויות שלנו שייפגעו. לא עכשיו, אבל זה צפוי מעבר לאופק. אנו רואים את המכה שעומדים לחטוף ולא רוצים לחכות'".

כלים חדשים לנושים

הבקשה המפתיעה נתקלה גם במסורת המשפטית והשיפוטית. השופטת ורדה אלשיך דחתה בעבר בקשה דומה של נושים שביקשו הסדר, ואפילו השופט אורנשטיין פסק בעבר שנושים אינם יכולים לכפות על חברה הסדר. האן חזר והדגיש את הבעיה במקרה כזה: "מחלוקת קשה על הערכת השווי של החברה. לקבוע בזמן אמת שחברה היא חד־משמעית חדלת פירעון - זה קשה מאוד. החברה עמדה בתשלומים, אבל היה צפי בעייתי. סברנו שלא נכון לכנס אסיפות נושים ולדחוק את בעלי השליטה החוצה. זה צעד מרחיק לכת. מנגד, אי אפשר להמשיך ולהגיד שהכל תקין בלי להכניס אלמנט פיקוחי לממשל התאגידי שלה. ואת זה עשה בית המשפט במינוי משקיף שמשתלב בדירקטוריון ופוקח עין".

מבחינה משפטית, אמר האן, סיפור אי.די.בי די פשוט, אלא שגודל הקונצרן והמעורבים בו יצרו את הכותרות וגם את המהלך החקיקתי המתרקם. "שר האוצר ונגידת בנק ישראל הקימו את ועדת אנדורן שתמליץ על שיפור ההתנהלות בהסדרי חוב. בדו"ח הביניים הומלץ שאם מגיעים ל'ציון דרך', שטרם הוגדר, בזיהוי בעיה פיננסית עם הבנקים או מול בעלי האג"ח, ימונה לדירקטוריון נציג מיוחד ללא זכות הצבעה, כדי לפקח על ההתנהלות, שיוכל לדווח לנושים ולכנ"ר על פעולות מהותיות. זה בעצם מה שעשה אורנשטיין באי.די.בי".

החידוש הגדול, סיכם האן, "היה בפניית הנושים, שזיכתה אותם בשוט שבלעדיו היה לבעל השליטה יתרון מובנה".