יש סבירות שבג"ץ שב למורשת ברק

בית המשפט העליון הכשיר בשבוע שעבר את מינויו של צחי הנגבי לסגן שר החוץ, ובהזדמנות חגיגית זו - הרכב מורחב של שבעה שופטים - דחה סופית ובאופן הנחרץ ביותר את ניסיונו של הנשיא היוצא אשר גרוניס לצמצם את האקטיביזם השיפוטי ולכרסם במורשת אהרן ברק "להגדלת ראש" בכל האמור להתערבות בג"ץ במעשי הממשלה והכנסת.

התנועה לאיכות השלטון עתרה נגד מינוי הנגבי. כל שבעת השופטים דחו את העתירה מהטעם שלא ניתן לפסול את המינוי על בסיס חוק יסוד: הממשלה. ואולם, העותרת הוסיפה וטענה שגם אם המינוי כשר חוקית ופורמלית, ההחלטה למנות את הנגבי וההחלטה שלא לפטרו אינן סבירות מאחר שהוטל עליו קלון לאחר שהורשע בעדות ושבועת שקר ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית.

כשל בסילוק עילת הסבירות מארגז הכלים

הנשיא היוצא גרוניס לא התאפק ומצא לנכון לחזור שוב על משנתו, שלפיה יש לבטל את עילת הסבירות. עילה זו היא הכלי המרכזי שפיתח העליון כדי להתערב ולהפוך החלטות ממשלה ורשויות אחרות שדבקו בהן פגמים שהחוק לא בהכרח הגדיר או חזה. זה הכלי המרכזי שמבסס את האקטיביזם השיפוטי, כלי שהפוליטיקאים שדחפו למינויו של גרוניס קיוו שכנשיא יזרז את סילוקו מארגז הכלים השיפוטי. והנה, לא רק שהכלי לא סולק, הוא אפילו חוזק. נגד גרוניס יצאו לא רק הנשיאה הנכנסת מרים נאור, אלא גם המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והנשיאים העתידיים אסתר חיות ויצחק עמית. כל אחד בסגנונו דחה בנחרצות את עמדת הנשיא היוצא.

גרוניס שחזר את העמדה שהביע בבג"ץ אשר הכשיר את מינויו של חיים רמון לממלא מקום ראש הממשלה לאחר שהורשע במעשה מגונה. גם אז היה במיעוט לעניין הסבירות אל מול השופטות אילה פרוקצ'יה ועדנה ארבל.

"המצב המשפטי כיום", כתב גרוניס בעניין הנגבי, "הוא שלגבי מינויים רבים שדבק בהם רבב כלשהו (החל בהרשעה פלילית קודמת של המועמד וכלה בדברים שנטען שאמר ופורסמו בכלי התקשורת) מוגשת עתירה, והסוגיה מוכרעת בבית המשפט. זו תוצאתו של כלל עמום המקנה הדרכה מועטה לרשות השלטונית. נשאלת אפוא השאלה שמא עדיף היה לאמץ כלל ברור והחלטי שיקנה ודאות משפטית, וזאת אף במחיר של מינוי כזה או אחר שניתן לסבור שעדיף שלא היה נעשה. גם לאי־הוודאות בכלל המשפטי יש מחיר כבד. זה המחיר שאנו משלמים עתה".

גרוניס הסביר כמה קשה לשקלל את סבירות המינוי של הנגבי. תפקודו כשׂר היה מוצלח והוא שילם מחיר פוליטי וציבורי כבד בעקבות משפטו הפלילי. ומנגד היה מעורב בפרשיות רבות משנות השמונים של המאה שעברה. "ספק רב אם שיקולים מעין אלה ניתנים למדידה ולהערכה בכלים משפטיים, והדבר מערים קושי בבחינת הסבירות של החלטת הרשות", סיכם גרוניס.

אהרן ברק. מורשת של "הגדלת ראש" צילום: אביב חופי

"שמרטפות עיקשת ונחושה"

המשנה לנשיאה רובינשטיין קבע שבפסק דינו של גרוניס "יצא המרצע מן השק באשר לעילת הסבירות בכלל, שכן לשיטתו עדיף להימנע משימוש בה אף במחיר של 'הסתננות' מינוי לא ראוי אחד למערכת הממשל. כשלעצמי סבורני ובמפגיע שאין דופי בשימוש בעילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית". רובינשטיין הזכיר ש"תולדות המינהל הציבורי בישראל עמוסות מקרים, לא אחד ולא שניים, שבהם ניתן היה למנוע מינויים לא ראויים בעליל רק בגדרי סבירות, כיוון שבצד הפורמלי היה הציון 'עובר'". הסבירות, המשיך רובינשטיין, "מאפשרת לבית המשפט לשמש כמה שקרוי בלשון עידננו המבוגר האחראי, ולא אחטא לאמת אם אניח שלא מעטים בין ראשי הממנים עצמם מייחלים להתערבות הבג"צית כדי למנוע מינוי שנולד מלחצים. התועלת למינהל הציבורי מפתיחת שערי העמידה והרחבת העילות גדולה לאין שיעור מהמטרד. עתירות רבות, שהתבססו על עילת הסבירות, תרמו לשיפור המינהל הציבורי, לעתים בפסקי דין מלומדים ולעתים ב'שמרטפות' עיקשת ונחושה על ידי בית המשפט".

הנשיאה נאור, פחות צבעונית מהמשנה שלה, הסתפקה ב"עמדתי אינה כעמדתו". היא שיבחה את עילת הסבירות דווקא מהיותה "מושג שסתום", המאפשר לה להיות "הגשר שבאמצעותו המשפט עשוי לתת פתרונות מודרניים לבעיות החברתיות החדשות" (ציטוט של ברק). לעניין המינויים כתבה נאור כי "לא אחת עילת הסבירות היא עילת ההתערבות היחידה שבאמצעותה ניתן למנוע מינוי פסול. מכאן גם חשיבותה בהרתעה מראש של רשויות השלטון".

"מקום כבוד בשמירה על טוהר המידות"

השופטת אסתר חיות חלקה כבוד לעילה שעל הפרק: "לעילת הסבירות שמור מקום של כבוד בשמירה על ההגינות ועל טוהר המידות בשלטון הציבורי, והיא תורמת להקפדה על זכויות האדם ולהגנה עליהן לבל ייפגעו ממעשי השלטון במידה העולה על הראוי והנדרש". חיות הודתה שיישום העילה מורכב, אבל "אין בכך בלבד כדי להצדיק את שלילתה ואף לא את הצרת צעדיה ככלי לביקורת שיפוטית על פעולות המינהל". המתון שבמבקרים היה השופט יצחק עמית, שסבור: "עילת הסבירות פורסת אברותיה על כל מעשי המינהל, ויש בה לחזק ולהטמיע נורמות של אתיקה ציבורית ולהגן על האינטרס של ניקיון כפיים בשירות הציבורי. עם זאת, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה זו ואותירה בצריך עיון. אף איני רואה צורך להידרש לשאלה העקרונית של השימוש בעילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית בכלל, נושא שיש לו קשר הדוק לשאלות של שפיטות ואקטיביזם שיפוטי".