סוגיית הגז: התקדימים שעשויים להגיע לבג"ץ

האם נזכה לעוד תקדים על שמו של דרעי, לנוכח סירובו כשר הכלכלה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים, ולפטור את ההסדר עם נובל אנרג'י מהכרזתו כהסדר כובל? זו בהחלט אפשרות לנוכח השאלות התקדימיות שצצות בפרשה: האם יכולה הממשלה לנכס לעצמה סמכות שנתונה בחוק לשר, ובמיוחד כשמדובר בסמכות שניתן לראותה כ"מעין שיפוטית"? האם שר חייב לקבל את עמדת הממשלה בנוגע להפעלת סמכות שהחוק הקנה לו, כשעמדת הממשלה נוגדת את עמדתו שלו?

הסמכות של הממשלה ולא רק של השרים

המתכונת החקיקתית המקובלת בישראל מקנה את הסמכות לבעל תפקיד מסוים ולא לרשות באופן כללי. ולמרות זאת, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מונות כמה טעמים ל"התגברות" הממשלה על שר סרבן. למשל, עקרון האחריות המשותפת של הממשלה; למשל חוק יסוד: הממשלה, שקובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת", ולא ראש הממשלה או השרים; למשל, הצהרת האמונים של שר שבה הוא לא מתחייב למלא באמונה את תפקידו כשר, אלא כחבר הממשלה.

קידוח לוויתן צילום: אלבטרוס צילומי אוויר

גם ניתן ללמוד אנלוגיה מחוק יסוד: הצבא, שקובע כי הממשלה היא המפקד העליון של הצבא, ולא ראש הממשלה או שר הביטחון. ואם כך, למה שלא תוכר הממשלה גם כמפקד העליון על הכלכלה? ואם ניתן להעביר סמכויות לוועדות שרים או לקבינט, ניתן גם לממשלה.

בהנחיות היועץ יש חריג לנטילת סמכויות זו: כשהחוק מעניק לשר סמכות מעין שיפוטית. אלא שכאן ניתן לטעון, ובצדק, שסיפור הגז אינו דומה להסדר כובל בין אסם לעלית. החוק מסמיך את השר לעקוף את הממונה מטעמים של יחסי חוץ וביטחון, שחורגים מהמשמעות המשפטית־כלכלית הפנימית והצרה של פגיעה בתחרות.

נכון שמקובל בשיח הציבורי־תקשורתי־פוליטי לזלזל ולהטיל ספק בגיוס טיעוני החוץ והביטחון כדי להכשיר את הסכמי הגז, אלא שנטייה זו לא חלה על שופטי בג"ץ. אם יידרשו לכך, יקשה עליהם להתערב בהחלטת ממשלה שנשענת על נימוקי חוץ וביטחון.

יש להניח שבדיון כזה תעלה עמדתו של הממונה הפורש דיויד גילה. חשוב לציין שגילה לא השלים את תהליך השימוע, והותיר את הממשלה במצב של "לא לבלוע ולא להקיא". גילה היה בדעת יחיד בצוות של ארבעה רגולטורים נוספים מתחומי הכלכלה, האנרגיה והמשפט שהכשיר את המתווה.

האם דרעי ישתכנע להפעיל את הפטור?

ובחזרה לדרעי. נטילת סמכותו דורשת את אישור הכנסת. דרעי לא צפוי להצביע נגד מכיוון שהתנגדותו אינה אידיאולוגית אלא משום ש"הוא חדש בתפקיד", לדבריו, ו"לא רוצה לקחת אחריות על שיקולי ביטחון ושיקולים מדיניים".

בכל מקרה, ההצבעה על הפעלת הפטור מהסדר כובל צפויה בעוד כחודש. מי יפעיל את הפטור? הממשלה או דרעי, שאולי ישתכנע עד אז, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה יסביר לו את משמעות התנגדותו למדיניות הממשלה.