שאלה של איפוק מול אקטיביזם
גם בימי האקטיביזם של אהרן ברק, נמנע בג"ץ מלהתערב בענייני מדיניות ובמיוחד כשאין פגיעה בזכויות אדם. לכן לוחצת המדינה על נקודה זו בתקווה שהשופטים לא יתעקשו על ליקויי עקיפת הממונה
המקרה הקרוב ביותר להתערבות שכזו היה כשהנשיאה דורית ביניש ביטלה את החוק להפרטת בתי הסוהר. אלא שהחלטה זו בכל זאת נגעה לפגיעה, אמנם עתידית וספקולטיבית, בזכויות האסיר עקב העברתו ממשמורת המדינה למשמורת פרטית.
לכן, אין פלא שתשובת המדינה לעתירות מתמקדת בחלקה הגדול בסיפור הכלכלי, בתיאור מתווה הגז - נתוניו, חיוניותו, מעלותיו - ובצדו, היעדר התחליף שמוצע בידי העותרים. כך המדינה מנסה למהול ולהבליע את נקודת התורפה המשפטית - האם אכן שיקולי חוץ וביטחון הם שהביסו את סמכות הממונה על ההגבלים העסקיים. וזה ההבדל בין החיים למשפט.
הסיפור האמיתי כאן הוא באמת כלכלה, הסיפור המשפטי הוא סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים. המדינה מבקשת מבית המשפט להימנע מהתערבות בשאלה כלכלית, העותרים מבקשים ממנו להתערב בטענה של חוסר סמכות של שר הכלכלה בדריסת שיקולי התחרות.
וזו השאלה הגדולה. איזה משני הנרטיבים יאמצו שופטי בג"ץ: את הריסון וההימנעות המסורתיים מביקורת שיפוטית על מדיניות כלכלית, או את האקטיביזם הנדרש בבחינה דקדקנית של אופן הפעלת הסמכות לפי סעיף 52 לחק ההגבלים העסקיים.
המדינה טוענת כמובן שהסמכות הופעלה כדין. ששיקולי החוץ והביטחון אמיתיים ולא מלאכותיים והם נבחנו לפני קבלת ההחלטה ולא גויסו אחריה. ומאחר שהדיון הוא בסעיף שלא הופעל מעולם, המדינה מבקשת לקבל את פרשנותה, ולפיה הסעיף קובע איזון שהשר מוסמך להפעיל בין שיקולי חוץ וביטחון לבין תחרות, ולא חריג יוצא דופן לעקיפת סמכות הממונה רק במקרי חירום אמיתיים, כטענת העותרים.
רובינשטיין. דרש "מצהיר בכיר" צילום: עמית שאבי
ושאלה נוספת היא המשקל שיינתן להחלטת המדינה שלא להגיש תצהיר של שר הכלכלה. ראש הרכב השופטים המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין דרש התייצבות של "מצהיר בכיר". האם התכוון לראש הממשלה בנימין נתניהו? להערכתי כן, אבל מעניין יותר מה חשבו על כך במשרד המשפטים, שלבסוף החתימו את שר האנרגיה יובל שטייניץ על תצהיר.
האם סברו שרובינשטיין התכוון גם אליו, או חשבו שהתכוון לנתניהו ונטלו סיכון מחושב באי־התייצבותו? בכל מקרה, את שטייניץ עיבו וגיבו בסדרה מרשימה של מצהירים שנועדה לאותת לבית המשפט שכל הרגולטורים, כל מומחי החוץ והביטחון, וכמובן הכנסת והממשלה תומכים במתווה. גיוס כל הארטילריה הזאת נועד להטות את כף המאזניים מהליקויים, אם יימצאו, להרתעת בג"ץ מלהתערב בשאלות שהן באמת מחוץ לתחומו - כלכלה, חברה, חוץ וביטחון.
הנשיא בדימוס מאיר שמגר הציב קריטריון להתערבות בג"ץ: "מבחן הדומיננטיות של הנושא. יש והאופי הדומיננטי מוליך למסקנה כי מן הראוי שהנושא יוכרע בידי הרשות השיפוטית, אך יש והאופי של הנושא מצביע כי ראוי שהוא יימסר לידי הרשות המחוקקת דווקא, ולעתים מן הנכון להותיר את העניין בידי הרשות המבצעת והפוליטית". אהרן ברק, יורשו של שמגר, הרחיב את עילות ההתערבות לכל חוק או החלטה שבמרכזם פגיעה בזכויות אדם.
נדמה שעתירות מתווה הגז לא היו מתקבלות בבתי המשפט של שניים אלה, גם ביום אקטיביסטי במיוחד. את בית המשפט הנוכחי מקובל לראות כאפור, מרוסן ושמרני, אז הסיכוי שדווקא אצלו תירשם סנסציה כזו היא קלושה, אפילו אם יוכחו כמה ליקויים בהפעלת הסמכות בידי שר הכלכלה.
