האקטיביזם השיפוטי חוזר למשפט המסחרי

לפעמים יוצאת בשורה חשובה מבית המשפט העליון, כשהיא נישאת על גבו של פסק דין לא חשוב ולא מעניין, כמו זה שניתן בשבוע שעבר (רע"א 1554/16 י.ש. אבן ישראל בע"מ נ' שולמן). הבשורה נוגעת לאקטיביזם השיפוטי, אבל לא זה שמעניין את הציבור, אלא בעיקר את עורכי הדין. הציבור מתעניין באקטיביזם שכובל את ידיהן של הכנסת והממשלה, כמו ביטול חוק המסתננים או מתווה הגז. עורכי הדין והעולם המסחרי מעוניינים יותר באקטיביזם שנכרך בפרשת "אפרופים" הידועה — מהם גבולות ההתערבות של בית המשפט בחוזה מסחרי. בהלכת "אפרופים" הרחיב הנשיא בדימוס אהרן ברק את מוטת ההתערבות השיפוטית לממדים שערערו את הוודאות והיציבות בחיי המסחר. בהמשך, בעיקר בהובלת השופט יורם דנציגר בשילוב נשיאותו השמרנית של אשר גרוניס, הוחזרה המטוטלת לאחור ובית המשפט החל לרסן את עצמו מהתערבות נורמטיבית. בשבוע שעבר חזרנו לרגע לימי הזוהר של "אפרופים".

הסיפור שולי יחסית: חברת י.ש. אבן ישראל ביקשה להמיר הערת אזהרה שניתנה לנושה בערבות בנקאית — שתיהון בטוחות אפשריות להבטחת חוב כספי, 300 אלף דולר במקרה זה. ההסכם המקורי מול הנושה בחר בהערת אזהרה שמונעת מהחברה לבצע עסקה במקרקעין "המוזהרים" ללא אישור ובכך לחצה על החברה. וכשביקשה למכור, ביקשה להמיר את הערת האזהרה בערבות בנקאית. הערבות מבטיחה לנושה את החוב (ולכן היא אפילו עדיפה על ההערה), אך היא משחררת את החברה מהלחץ של הערת האזהרה.

מימין: השופטים יצחק עמית ונעם סולברג. היו חלוקים בשאלת תום הלב צילום: אוהד צויגנברג , אלכס קולומויסקי

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת החברה. בית המשפט העליון קיבל אותה בדעת רוב של השופטים יצחק עמית וצבי זילברטל אל מול דעת המיעוט של השופט נעם סולברג. התוצאה היא בסך הכל הוגנת. ההיגיון בעמדת הרוב הוא של "זה נהנה וזה לא חסר": החוב לנושה מובטח בערבות, ומנגד הוסר הנטל המכביד על החברה בדמות הערת האזהרה. הרוב והמיעוט בעליון נחלקו, בין היתר, בשאלת תום הלב של הצדדים. האם התעקשות הנושה על הערת האזהרה היא תמת לב, כפי שסבר סולברג בדעת המיעוט, או שלא, כפי שסבר הרוב. בסופו של יום, דעת הרוב בעליון החילה על הצדדים מערכת הסכמית צודקת יותר, לשיטתה. אבל, וזו השאלה, מנין סמכותו של בית המשפט להתערב בהסכמה המקורית בין הצדדים. מנין סמכותו לשנות את תנאי ההסכם שבו בחרו. סמכותו נגזרת מעקרון תום הלב שמרחף תמיד מעל.

אין מחלוקת שבכוחו של בית המשפט להתערב במקום שבו מוכחים עושק, פערי מידע ויחסי כוחות גדולים בין הצדדים. במשפט יש מגוון דרכים לגשר על פני הבדלים שפוגעים בחלש בריבו מול החזק. אבל לא זה המקרה. כאן נכרת הסכם בין צדדים שווים בכוחם. כאן ביקש צד להשתחרר מהתחייבות שהפכה לא נוחה מבחינתו. בית המשפט אפשר לו, והשאלה היא אם לא נפתח כאן פתח לכך שבית המשפט "יכתוב" מחדש תנאים לחוזה בכל פעם שדעתו לא נוחה מהתנהלות כזו או אחרת של אחד הצדדים.

להערת האזהרה יש אפקט שנועד להמריץ את החייב לפרוע את חובו לנושה, מה שאין לערבות הבנקאית. בעיני סולברג שלילת התמריץ הזה מהנושה היא פגיעה משמעותית בו. לדעת שופטי הרוב, התמריץ אינו לגיטימי וניתן לשלול אותו כל עוד מובטח לו החוב בערבות הבנקאית. השורה התחתונה אמורה להבהב: האם בית המשפט העליון חזר לימי האקטיביזם הגדולים שלו, או שמדובר בסנונית שאינה מבשרת דבר. במשפט המינהלי זה היה בפסק הדין על מתווה הגז, במשפט המסחרי זה היה בשבוע שעבר בתיק של י.ש. אבן ישראל נגד שולמן, זר ואושרי.