קודם פורצים לניידים של אפי נוה ושל יועצי נתניהו, אחר כך מקבלים רשות

בסמוך לסגירת תיק אפי נוה, קיבלה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות את בקשת יועציו של נתניהו, יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן, לדיון נוסף בשאלת כוחה של המשטרה לחדור לטלפונים ניידים. לאחר שני סיבובים בעליון וארבעה שופטים, מגיע הרכב של שבעה שיבחן באילו תנאים, אם בכלל, יש לתת צו חדירה לנייד, כאשר לבקשת הצו קדם חיפוש בלתי חוקי באותו מכשיר.

"ארבעה שופטים דנו בסוגיה, ארבעה שופטים הגיעו למסקנות שונות, וכולם נימקו את עמדתם על בסיס דוקטרינות משפטיות נפרדות", טוענים הסנגורים עמית חדד, ליאור אפשטיין ומאיר ארנפלד. "במצב דברים זה חשוב לתת לבתי המשפט כלים ברורים ומשמעותיים כדי להתמודד עם מצבים שבהם הרשות החוקרת עצמה חורגת מסמכותה, פועלת בניגוד לדין ופוגעת בזכויותיו של החשוד... כאשר עסקינן בסוגיות של חדירה לטלפונים ניידים שהפכה ל'חזון נפרץ' כאשר כמעט בכל חקירה עושה המשטרה שימוש בכלי חקירתי זה".

הדילמה נולדה מהניסיון לכאורה להטריד את עד המדינה בתיק 4000 שלמה פילבר, לשעבר מנכ"ל משרד התקשורת. ב־29 באוגוסט 2019 הגיע רכב ועליו מכשיר כריזה לאזור מגוריו. הכרוז "המליץ" לפילבר לומר אמת בעדותו. המעשה הוא הטרדת עד קלסית, לכאורה, שנחקרה בלהב 433. הנחקרים היו בין היתר דוברי ויועצי ראש הממשלה.

חוקרי המשטרה עיינו ללא צו בטלפונים הניידים של החשודים, ואחר כך הגיעו עם החומרים לבית המשפט כדי לקבל צו. שופט המחוזי אברהם הימן קבע שגם אלמלא החיפוש הראשוני הלא חוקי, הוא היה מחליט להוציא את צו החדירה המאוחר יותר מכיוון ש"ברור כי מכשיר הטלפון היווה אמצעי תקשורת מרכזי בין המעורבים השונים, ומכאן חיוניות הצווים לחקירה".

מימין: יונתן אוריך יועץ של נתניהו ואפי נוה לשעבר ראש לשכת עוה”ד צילום: שאול גולן, עידן מילמן

מכאן הותנעה שרשרת של דיונים והחלטות משפטיות, כולל פעמיים בבית המשפט העליון. ארבעה שופטים נדרשו לסוגיה. השופט יוסף אלרון בסיבוב הראשון הציע את המבחן הדו־שלבי. בית המשפט יבדוק אם הבקשה לקבלת הצו הסתמכה על המידע שהושג בחיפוש הלא חוקי, ואם כן יחליט אם למרות הפגיעה החמורה והלא חוקית בפרטיות הנחקר, קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן צו החדירה.

בהמשך זה הגיע להרכב של שלושה. השופט נעם סולברג נצמד להלכת יששכרוב הוותיקה, שגם היא מאזנת בין הנזק לתועלת שכרוכים בדחיית בקשת המשטרה לצו החדירה בהתאם לחומרת העבירה, הפגיעה בפרטיות, מידת אי החוקיות בהפרה הראשונית.

השופט חנן מלצר, בניגוד לאלרון וסולברג, סבר שמדובר באישור בדיעבד לפריצה אסורה ולכן יש להחיל את ה"הגנה מן הצדק" שגם היא, כקודמותיה, נשענת בסופו של דבר על שיקול הדעת של השופטים. ואילו השופט ג'ורג' קרא סבר כי יש לדון בטענות לפגמים שנפלו בחדירה לטלפונים בשלב ההליך העיקרי ולא בשלב בחינת בקשה להוצאת צו חדירה שיפוטי. הסלט השיפוטי הזה היה מן הסתם העילה לקבלת הבקשה לדיון נוסף בידי השופטת אסתר חיות.

בישראל לא חל הכלל האמריקאי המוכר של "פרות העץ המורעל", שלפיו יש לפסול כל ראיה שנתפסה בדרך לא חוקית. ההבדל בין ישראל לארצות הברית הוא במידת האמון שיש לתת ברשויות החקירה. בארצות הברית גם הרשויות חשודות, ולכן יש להרתיען לחנכן לפעול במסגרת החוק. הסנקציה האפקטיבית היא לפסול ראיות שהושגו שלא כחוק.

מימין: השופטים חנן מלצר, הנשיאה אסתר חיות ונעם סולברג צילומים: ענר גרין, יוסי זמיר גלובס לעמ, חיים צח

תורת האיזונים

בישראל, להבדיל, הגישה המשפטית שונה. ראשית, חלה כאן תורת האיזונים שנשתלה לאורכו ולרוחבו של המשפט הישראלי – הציבורי, האזרחי, הפלילי. לפי תורה זו אין זכויות מוחלטות. גם לא זכותו של חשוד לכך שהמשטרה תפעל נגדו כחוק. לכן גם אם המשטרה הפרה את החוק, יימצאו הנסיבות, ההנמקות והדוקטרינות שיכשרו את ההפרה. תורת האיזונים מבוססת על עליונות שיקול הדעת והיחסיות של זכויות - אין זכויות אדם מוחלטות. שנית, בישראל מקובלת חזקת תקינות המינהל, שמשמעותה בענייננו היא היא התפיסה שהמשטרה היא גוף שפועל כדין. בארצות הברית יש שוטרים מושחתים, בישראל אין. ולכן אין צורך ‘להעניש' אותם אוטומטית בפסילת ראיות, במיוחד כשהציבור הוא הנענש האמיתי מפסילה זו.

חוקרי המשטרה חדרו שלא כדין לטלפונים הניידים של גולן, אוריך וחבריהם, ועיינו גם בתכתובות אישיות שלא קשורות לאירוע, למשל התכתבויות עם יאיר נתניהו. השופט אלרון, בגלגולה הראשון של הפרשה, הורה לחקור את "בעלי התפקידים אשר לקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשות למתן צווי חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים".

אולם, כותבים הסנגורים בבקשתם לדיון נוסף, למרות ההנחיה הברורה הגיעה לדיון רק פקד רינת סבן, שביצעה בפועל את החדירה הלא חוקית. סבן הודתה שטעתה כיוון שלא שלטה בנהלים. "אלא", כותבים הסנגורים, "השאלה... לא היתה אם פקד סבן טעתה או לא, אלא אם המדינה הרימה את הנטל לשכנע כי אין זיקה בין החיפוש הלא חוקי שבוצע לבין הבקשה לקבלת צווי חדירה לטלפונים הניידים של המבקשים".

המשנה לנשיאה מלצר מצא לנכון להעיר לשוטרים שלא התייצבו לדיון: "העובדה שלא כל הקצינים המעורבים הובאו לעדות (בניגוד למה שנדרש בהחלטתו של השופט אלרון) מעלה הרהורים ביחס לתום הלב של המהלך כולו". ביקורת מרומזת זו על התנהגות השוטרים היא דוגמה לנימוס המופלג שנוהגים השופטים בשוטרים, גם כשאלה הפרו בגלוי הוראה של בית המשפט העליון.

"לא בכדי נתן המחוקק ונותנים בתי המשפט, ובראשם בית המשפט העליון, משקל מיוחד לפרטיות המגולמת בטלפון הנייד ולחומרה היתרה שבאה לידי ביטוי בחדירה שלא כדין לטלפון שכזה", נכתב בהחלטת הפרקליטות לסגור את תיק אפי נוה, לשעבר ראש לשכת עורכי הדין שנחשד בשוחד ובהפרת אמונים.

"אין מקום להעמיד לדין את נוה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, למרות חומרתה הרבה בנסיבות שלפנינו", כתב עו"ד שלמה למברגר, המשנה לפרקליט המדינה,

"שכן לא יהיה זה הוגן לעשות שימוש בראיות ש'בתחילת הדרך' הגיעו לעולם שלא כדין, וזאת בשל הפגיעה החמורה בפרטיותו ובזכויותיו, כשבתוך כך קיים ספק ממשי אם בית המשפט יכשיר את הראיות הנגזרות בנתונים אלו".

את תפקידה של פקד סבן מילאה העיתונאית הדס שטייף, שמציפה את ההבדל בין שוטרת לאזרחית פרטית בדילמת הראיות שהושגו שלא כדין.

מניעת פיתויים

מעניין אם בית המשפט העליון, בדיון הנוסף, יתייחס גם לנקודה זו בבואו להסדיר את הקריטריונים לטיפול בפריצה לא חוקית לטלפונים הניידים.

נדמה שבשאלה זו יש לקרב את הפתרון למודל האמריקאי, ולמעט במקרה של סכנת “פצצה מתקתקת” אין לפרוץ לנייד ללא צו. וזאת כדי לבטל, לנטרל ולהרתיע מפני הפיתוי למסע דיג כללי במכשיר שהפך למוקד הפרטיות החשוב והרגיש ביותר של האדם.