האם משרד הבריאות שומר על בריאות הציבור?

ב-3 בדצמבר 2014 נתן בית המשפט העליון פסק דין שבו קיבל עתירה שהוגשה נגד משרד הבריאות בעניין יבוא ושיווק של סיגריות אלקטרוניות (בג"ץ 6665/12 אי. סיג בע"מ נ' המנהל הכללי ומנהלת אגף רוקחות של משרד הבריאות. בפני כב' המשנָה לנשיא נאור וכב' השופטים סולברג ומזוז). ביהמ"ש העליון קבע שמשרד הבריאות לא עשה את המוטל עליו כדי למנוע סכנה לבריאות הציבור, וכתוצאה מכך השאיר את הציבור בישראל חשוף לאותה סכנה.

חברת אי. סיג בע"מ התכוונה לייבא ולשווק סיגריות אלקטרוניות, אלא שמנכ"ל משרד הבריאות ומנהלת אגף הרוקחות במשרד הבריאות אסרו זאת עליה בטענה שסיגריות אלקטרוניות הן "תכשיר רפואי" שלפי פקודת הרוקחות מותר לייבאו לישראל ולשווקו בה רק אם משרד הבריאות יסכים לרשמן כ"תכשיר רפואי" לאחר שתוכח יעילותן ובטיחותן.

חברת אי. סיג בע"מ עתרה, על כן, בספטמבר 2012 לבג"ץ כדי שיורה על ביטול החלטת משרד הבריאות שלדעתה ניתנה ללא סמכות חוקית תוך פירוש מטעה של החוק. במהלך הדיונים, בהם התעקש משרד הבריאות שהוא פועל בהתאם להוראות פקודת הרוקחות, הודיע שבנוסף לסמכות שיש בידו הוא החל "בתהליך מואץ להתקנת תקנות שמטרתן לעגן, באופן מפורש את האיסור על ייבוא ושיווק סיגריות אלקטרוניות". משרד הבריאות לא עמד בהבטחתו, וביהמ"ש נאלץ העליון לתת את פסק דינו.

(צילום אילוסטרציה) צילום: שאטרסטוק

השופט מזוז, לאחר שניתח את הוראות פקודת הרוקחות וחוקים נוספים, הגיע למסקנה חד משמעית שהחוק הקיים אינו מסמיך את משרד הבריאות לאסור ייבוא ושיווק של סיגריות אלה שאינם "סמי מרפא" או "תכשירים רפואיים". מכאן שהחלטת משרד הבריאות בטלה מאחר שניתנה בלא מקור סמכות. התוצאה היא שמשרד הבריאות הפקיר את הציבור לסכנה שסיגריות אלקטרוניות עלולות לגרום. השופט אינו חוסך ביקורת חריפה על התנהלותו של משרד הבריאות.

הוא אמנם קובע שקבלת העתירה וביטול החלטת נושאי המשרות במשרד הבריאות אין בהם כדי להטיל דופי ברצונם ויוזמתם להגביל את היבוא והשיווק של הסיגריות האלקטרוניות משיקולים של הגנה על בריאות הציבור, "ברם, עם ההכרה בחשיבותו של האינטרס הציבורי להסדרת הנושא, אין בכך, כמובן, כדי לפטור את המשיבים מלפעול בגדרי החוק והסמכות. מאז החלו פניות העותרת למשיבים והוגשה העתירה המקורית חלפו למעלה משנתיים. זהו פרק זמן לא קצר גם לקידום הליכי חקיקה, ואילו מיקדו המשיבים את מאמציהם מלכתחילה בערוץ זה, שהוא הערוץ הנכון והמחייב, סביר להניח כי הליכים אלה היו כבר מגיעים לכלל השלמה".

מחדל מעורר תמיהה

השופט סולברג הציע, מפאת הסכנה לבריאות הציבור, לדחות ל-100 ימים את כניסתו לתוקף של הצו המבטל את תקפה של החלטת משרד הבריאות "על מנת להמריץ את הממשלה ואת הכנסת למצות את מלאכתן". המשנָה לנשיא לא הסכימה לפשרה זו, ובכך הצטרפה לדעתו של השופט מזוז לבטל את החלטת משרד הבריאות לאלתר. היא מציינת שלפתרון שהציע השופט סולברג "ניתן היה להגיע בענייננו בהסכמה ובדרך של פשרה. אולם המדינה סרבה, והכל כשכל טענותיה לגוף הענין נטענו בחצי פה ובצדק נדחו על ידי חברי השופט מזוז.

קשה היה שלא להתרשם שמדובר, לאורך כל הדרך, בנסיון למשוך זמן עתירה זו מתנהלת תקופה ארוכה, כאשר מתחילת הדרך היה ברור שיש קושי משפטי בעמדת המדינה. טענות המדינה פשטו צורה ולבשו צורה. העותרת – שאת טענותיה המשפטיות קיבלנו – זכאית לצו החלטי שתוקפו מיידי".

מחדלו של משרד הבריאות בנושא זה של סכנה לבריאות הציבור, מעורר תמיהה ואולי אף משמש נורת אזהרה. הנהלת משרד הבריאות הקימה ועדה ציבורית בנושא זה ואימצה את המלצותיה מפברואר 2013. אך רק למעלה משנה לאחר מכן, ב-26.3.14, וקרוב לשנה וחצי לאחר הגשת העתירה לבג"ץ, פרסם משרד הבריאות "טיוטה "בלבד לתקנות במסגרתן הוא מציע לאסור ייצור, ייבוא ושיווק של סיגריות אלקטרוניות.

אלא שלאחר מכן נגנזה טיוטה זו ובמקומה, כחצי שנה לאחר מכן, פרסם משרד הבריאות ביום 14.9.14 שבדעתו להציע חוק להסדרת הנושא והפיץ "תזכיר" בנושא זה שהועבר לכל משרדי הממשלה וגופים נוספים, לקבלת הערות והשגות. "תזכיר" זה אף לא זכה להגיע למעמד של הצעת חוק.לא בכדי קבע השופט מזוז שהמדובר ב"פרק זמן לא קצר גם לקידום הליכי חקיקה", שמתברר שלמעשה טרם החלו.

"נסיון למשוך זמן"

האם הממונים על חקיקה בנושא חשוב זה סברו שיהיו פטורים מחובתם להחליט "בנסיון למשוך זמן" (כלשונה של כב' המשנָה לנשיא), תוך צפייה שבהעדר חקיקה יתכבדו השופטים לעטות את גלימת המחוקק על גלימת השופט ויזכו אותנו ב"חקיקה שיפוטית" מה שהיה מקובל בתקופות שונות בעבר? אם סברו כך, טעות בידם. אנו עדים לכך שבקדנציה זאת בית המשפט רואה עצמו כרשות השופטת, ובכך הגביר את האמון בו, כאשר את תפקיד החקיקה הוא משאיר למחוקק.

ועל כל אלה, היכן היועץ המשפטי לממשלה במסכת זו של חקיקה? עוד בינואר 1989, קבל פרופ' קלינגהופר ז"ל, מבכירי המשפט המינהלי, על אי הפרדת התפקידים בין היועץ המשפטי לתובע כללי ואמר שמעמדו של היועץ המשפטי יתחזק אם יקדיש מזמנו וממרצו לשאלות של חקיקה רצויה – לא רק חקיקה ראשית אלא גם חקיקת משנה (הראיון עמו פורסם בבטאון "הלשכה" של הועד המחוזי של עורכי הדין, ירושלים. גליון 5).

משרד הבריאות מופקד על שמירת בריאות הציבור.הוא הכריז קבל עם ועדה על סכנה הנשקפת לבריאות הציבור בנושא הסיגריות האלקטרוניות ועל רצונו להילחם בסכנה זו.אך לא עשה מאומה כדי למנעה שלא לדבר על מלחמה בה, מה שהיה ביכולתו לעשות משך תקופה ארוכה. הציבור בישראל נתון בסכנת בריאות כתוצאה מאותו מחדל.