המנצחים והמפסידים מפסיקת בג"ץ על כהונת נתניהו

בג"ץ קבע אמש פה אחד שבנימין נתניהו יכול להרכיב ממשלה למרות כתבי האישום העומדים נגדו. שני המנצחים המשפטיים של האירוע הם היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט שעמדתו התקבלה במלואה בפסק הדין, ונשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות שגייסה הסכמה פה אחד של 11 שופטי העליון. אפילו בעתירה נגד החלטת הממשלה לפינוי-פיצוי חבל עזה היה שופט אחד מתוך ה-11, אדמונד לוי, שכתב דעת מיעוט. וחשוב היום להזכיר: הימין, אז, לא רק שלא גינה את השופט שביטל החלטת ממשלה שכולה בתחום המדיני-תקציבי, אלא אפילו חיבק את פסק הדין הכי אקטיביסטי בתולדות מדינת ישראל.

ומי המפסידים אתמול? דימוייה הבינלאומי המושחת של מדינת ישראל שממליכה על עצמה נאשם בפלילים, והמבנה החוקתי שלה שמונע מנאשם בפלילים לנהל בית ספר, לחלק רישיונות דיג, אבל לא מלכהן כראש ממשלה.

ויש גם מי שנמנה על שני הצדדים: בנימין נתניהו. מצד אחד הוא זכה להכשר בג"ץ, ומצד שני, ניטל ממנו תירוץ לטנף את בית המשפט וללכת לבחירות - שתי אופציות שאולי היה מעדיף על כבילתו לברית הנישואין הנוכחית, לעת הזו לפחות.

נתניהו. נמנה על שני הצדדים

ובענייני נישואין - בית המשפט מצא דרך מקורית להביע דעתו על ההסכם הקואליציוני: באמצעות סוגיית 'מרקדין לפני כלה', שהשופט חיים כהן גייס בזמנו בתיק שעסק בהסכמים קואליציוניים. בית שמאי אמרו גם כלה חיגרת וסומא יש לשבח ולרקד לפניה. ובית הלל אמרו רק אם הכלה נאה וחסודה כי 'מדבר שקר תרחק'. והשאלה במחלוקת היא האם זה תפקידנו להזהיר את החתן ממה שצפוי לו או לשקר ולברך אותו על בחירתו גם אם הכלה גרועה ופגומה. "אלה אומרים", כתב כהן, "אין מתפקידנו או מסמכותנו לתחוב אפנו (תרתי משמע) לתוך רזי אהבה קואליציונית וקסמיה; ואלה אומרים, חובתנו היא להוקיע ולמנוע זיווגים המסכנים לא רק את שלומם של בני הזוג אלא, והוא העיקר, את שלטון המשפט..."

ההסכם, אומר בית המשפט, משול לכלה הסומא והחיגרת - "הסכם חריג, גם בהשוואה להסכמים קואליציוניים שנראו במקומותינו בעבר". אבל, כותבת חיות "החלטנו כי לעת הזו אין מקום להתערב באיזה מסעיפיו". ולמה? כי הסכם הוא הצהרת כוונות בלבד שאינה משנה דבר בעולם הנורמטיבי האמיתי, כפי שהעיר השופט מזוז בעת הדיון, וגם: "בהינתן התיקונים וההבהרות שמסרו ראש הממשלה וסיעות כחול לבן והליכוד", גם בזמן הדיון וגם בעדכונים למחרת.

לגבי שני חלקי פסק הדין - פסילת נתניהו ופסילת ההסכם  קובע פסק הדין שמדובר בסוגיות שפיטות, למרות שהן נטועות בעולם הפוליטי. גם שיקול דעת חברי הכנסת בבואם להמליץ לנשיא על המועמד וגם סעיפי ההסכם הקואליציוני. על שניהם חלים עקרונות המשפט הציבורי וכללי התערבות בג"ץ.

אבל, וזו ליבתו העקרונית-מעשית של פסק הדין: "אף שבחינת שיקול הדעת של חברי הכנסת היא אפשרית מבחינה מושגית, מקובלת עלינו עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה התערבות בשיקול דעת זה מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד. המקרה שלפנינו אינו נמנה עמם".

נשיאת העליון השופטת אסתר חיות והיועמ"ש אביחי מנדלבליט צילום: שרון צור

בית המשפט מצא שמכל ארבעת המעורבים בהטלת התפקיד על נתניהו - חברי הכנסת, נשיא המדינה, יו"ר הכנסת והמועמד עצמו - ניתן להתערב רק בשיקול דעת חברי הכנסת. אלא שלפנינו ההמלצה על נאשם בשלושת כתבי אישום, אבל נהנה מחזקת החפות - אינה נמנית על המצבים החריגים והקיצוניים שמחייבים התערבות. ומתי יחולו המצבים האלה? למשל, אם חבר הכנסת הממליץ קיבל שוחד או הטבה שלטונית שדגל שחור מובהק מתנוסס עליה.

ואותו הדבר גם לגבי ההסכם הקואליציוני. גם הוא אינו חסין מפסילת בג"ץ, אבל בית המשפט יפסול סעיפים רק אם הם נגועים בליקוי מאורות קיצוני במיוחד - פלילי או ציבורי.

הנשיאה חיות הודיעה כבר בתחילת הדיון ביום שני שסעיפי ההסכם העוסקים בחקיקה המתגבשת יידונו רק לאחר השלמת החקיקה. "בראש ובראשונה משום עקרון הכיבוד ההדדי בין הרשויות וכן משום שאין כל ודאות שנוסח הצעת החוק הוא זה שיאומץ בסופו של הליך החקיקה, וזאת מבלי שהדבר ייחשב כמתן הכשר להוראות המנויות שם אשר חלקן מעורר על פני הדברים קשיים לא מבוטלים".

אזהרה להמשך

למרות הנוק-אאוט של 0-11 נטמנה בפסק הדין הערת אזהרה להתערבות אפשרית בהמשך במידה וסעיפי ההסכם הבעייתיים יבשילו לחקיקה. "כך לדוגמה", נכתב, "ההסכמות בעניין החוק הנורווגי המדלג, אם יוחלט להוציאן אל הפועל, הן מוקשות ביותר נוכח היותן שינוי רטרואקטיבי של כללי המשחק ושל הזכות לבחור ולהיבחר... כך גם השחיקה במעמדה של האופוזיציה בישראל. עם זאת, טרם בשלה העת לבחון טענות אלה".

ברקע נשמעה ביקורת, לא הוגנת יש לומר, שאצל שמגר וברק התוצאה הייתה אחרת. חיות מצטטת את שמגר מפסק הדין בפרשת ולנר שבא נידון ההסכם הקואליציוני בין העבודה לש"ס, בו הוסכם לעקוף את פסיקות בג"ץ במקרה שיפרו את סטטוס הקוו בענייני דת-מדינה. שמגר כתב: "בית המשפט אינו מפעיל סמכויותיו עקב מהותו הערכית של הסדר פוליטי או בשל היעדר האסתטיות שבו, אלא בוחן ישימותם של מבחני הדין לנסיבות נתונות... חיים דמוקרטיים מחייבים פעולה פוליטית-מפלגתית חופשית כחלק מהותי מהם, ובית המשפט נזקק לנושאים אלה רק בהתעורר חשש של פגיעה בחוק או בעקרונות המשטר החוקתי ואף במקרים אלה אינו ממהר להתערב".

בפרשה זו, השופט ברק היה במיעוט, וביטל את הסעיפים בגלל הפגיעה הקשה בבית המשפט שמבחינתו הייתה קו אדום. ההשוואה לימי שמגר-ברק מקוממת כי שניים אלה פעלו בסביבה פוליטית תומכת יחסית ונהנו משיעורי אמון ציבורי גבוהים בהרבה.

וזה מוביל לשאלה האם הלחץ והאיומים הרתיעו את בית המשפט? תשובתי, ואני חוזר על מה שנכתב כאן אתמול: "בג"ץ אינו הכתובת לישועת הדמוקרטיה. לא בגלל שהוא חלש או פחדן, אלא בגלל שגם הוא, כמו כולם, מנהל סיכונים. לאחרונה הוא כפה על יולי אדלשטיין לכנס את הכנסת, פסל את חוק הפיקדון, כפה את איכוני השב"כ בחקיקה, הרחיק את פרקליט המדינה הזמני ממשרד המשפטים. פסילת נתניהו היא גשר אחד רחוק מדי".