השופט מני מזוז: "ממשלה בראשות נאשם בפלילים - כשל מוסרי"

לפני שלושה שבועות נתן בג"ץ, פה אחד, פסק דין הדוחה את העתירות ופורסמו נימוקיה של הנשיאה אסתר חיות בלבד, בעתירות הנוגעות להטלת מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו העומד לדין בעבירות על טוהר המידות.  היום (ד') פורסמו דעותיהם של שאר עשרת חברי ההרכב. כולם הסכימו שאין בידם את המנוף המשפטי להתערב בשיקול שדעתם של חברי הכנסת שהמליצו לנשיא המדינה להטיל את המשימה על נתניהו.

לקריאות הנימוקים המלאים - לחצו כאן 

מצד אחד, בג"ץ לא מתערב בשיקול דעתם של חברי הכנסת להטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה. ומצד שני, מביעים חלק מהשופטים מורת רוח מהתוצאה שבה נאשם בפלילים מרכיב את הממשלה. "תוצאה שלפיה תישלל ממר נתניהו האפשרות לכהן כראש ממשלה בשלב זה מעוררת קושי כי השאלה מי יהיה ראש הממשלה לאחר הבחירות נעלמה מעינו של הבוחר.

רה"מ בנימין נתניהו השבוע בפתיחת משפטו צילום: אלי מנדלבאום

"נהפוך הוא: שאלה זו עמדה במרכז", כתב השופט ניל הנדל. והשופט מזוז מכנה מצב זה: "מציאות כזו משקפת משבר חברתי וכשל מוסרי של החברה ושל המערכת הפוליטית בישראל". והשופטת ברק-ארז מציינת שאי התערבות אין משמעותה הכשר ערכי לתוכנן: "תפקיד ראש הממשלה, מחייבים עמידה בדרישות גבוהות של דוגמה אישית וטוהר מידות". ורק השופט סולברג לא מצא לנכון להוסיף הערות ערכיות לתוצאה שאליה הצטרף גם הוא: "הדין בישראל, חקיקת-הכנסת, מתווים לנו את תוצאת פסק-הדין. הצדק המתחשב במציאות הארצית, והאמת הצומחת מן הארץ – הם ערכי האמת והצדק שעל-פיהם אנו פוסקים. " והאמת הזו, לדעתו, אינה מושלמת אך יש לקבלה.

הדיון בבג"ץ בעתירות נגד נתניהו צילום מסך: לע"מ

השופט עוזי פוגלמן התמקד בבחירתם של רוב חברי הכנסת. מדובר לשיטתו "בהחלטה משטרית ייחודית שמצויה בלב השדה הפוליטי ומכך נגזר ההיקף המצומצם של הביקורת השיפוטית עליה". וגם, כתב ש"בשים לב גם לכך שחוק יסוד: הממשלה, חזה אפשרות של הטלת הרכבת ממשלה על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום, אין עילה להתערב בה". כמרבית חבריו טרח להדגיש שחוסר התערבות בית המשפט אינו מכשיר את ההחלטה כראוייה: כאשר בית המשפט נמנע מלהתערב בהחלטת הרשות אין בית המשפט מתכוון לומר כי ההחלטה טובה וראויה. בית המשפט אומר רק זאת, שהחלטת הרשות אינה נוגדת את הדין (...) גם אם בתחום המשפט לא נמצאה עילה להתערבות – ועל הקושי המתעורר עמדנו בקול גדול – יוכל הדיון בסוגיה זו להימשך בספירה הציבורית".

הנשיאה אסתר חיות צילום מסך: לע"מ

השופט יצחק עמית הדגיש את הקשיים שמעוררת ההחלטה להטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה. הראשון, "התוצאה האנומלית לפיה מי שאינו יכול לשמש בשורה של תפקידים במעלה הפירמידה - החל בתפקיד זוטר וכלה בתפקיד של שר – יכול לכהן בראש הפירמידה בתפקיד ראש הממשלה. הטעם השני - בעוד חזקת החפות עומדת במלוא עוזה ותפארתה בהליך הפלילי, אין כך במישור המינהלי-ציבורי, שבו הגשת כתב אישום כנגד ראש ממשלה מהווה ראיה מנהלית ברף גבוה במיוחד בהינתן שמדובר בחשדות שהתגבשו לכלל כתב אישום....הטעם השלישי הוא ההיבט הערכי-מוסרי, ולפיו אין זה ראוי ואין זה רצוי מבחינה ציבורית כי מעל ראשו של ראש ממשלה מכהן יהיה תלוי הליך פלילי".

השופט מני מזוז צילום: לע"מ

השופט מזוז ציין כי המציאות בה נאשם בפלילים בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות מקים ממשלה ועומד בראשה, מעוררת קושי ציבורי-מוסרי שקשה להפריז בעוצמתו. "מציאות כזו משקפת משבר חברתי וכשל מוסרי של החברה ושל המערכת הפוליטית בישראל. ואולם, בית המשפט אינו יכול להחליף את תפקיד הציבור והמערכת הפוליטית אל מול מציאות כזו", כתב והוסיף: "שיקול הדעת של חברי הכנסת בהמלצה לנשיא לעניין הרכבת ממשלה - כמו גם שיקול דעתם בהצבעת אמון, או בהצבעת אי-אמון בממשלה - עניינו בגרעין הקשה של תפקידם החוקתי-משטרי. שיקול דעת זה הוא פוליטי במהותו ומשקף את "רצון הבוחר" במובנו הבסיסי של מונח זה והוא לא נתון, ככלל, לביקורת שיפוטית על פי כללי הביקורת של המשפט המינהלי".

השופט יצחק עמית צילום: אוהד צויגנברג

השופטת ענת ברון ציינה, כי אין לכחד שהקמת ממשלה בידי מי שתלוי ועומד נגדו כתב אישום חמור אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד של הדמוקרטיה הישראלית – ובפרט חובת הנאמנות השלטונית, טוהר המידות בשלטון ואמון הציבור בו. "ועם זאת", כתבה, "התערבות שיפוטית בבקשתם של רוב חברי הכנסת להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת מסוים, טומנת בחובה פגיעה אנושה בעקרון ריבונות הרוב המונח בליבת הדמוקרטיה. פגיעה בעקרון זה מעמידה בסכנה ממשית את הדמוקרטיה עצמה, ועל כן באיזון בין כוחות אלה – כיבוד רצון הרוב גובר.

השופטת דפנה ברק-ארז הדגישה כי דחיית העתירות משקפת את התפקיד המצומצם של הביקורת השיפוטית על החלטות של הרוב הפרלמנטרי, ואין בה משום הכשר ערכי לתוכנן. ברק-ארז הוסיפה כי "תפקידי מנהיגות, ולא כל שכן תפקיד ראש הממשלה, מחייבים עמידה בדרישות גבוהות של דוגמה אישית וטוהר מידות. לנאשם עומדת חזקת החפות, אולם חזקה זו מקומה בהליך הפלילי. לצדה, במישור הציבורי, מוסיפה לחול הלכת דרעי-פנחסי על מועמדות לתפקיד ראש הממשלה (להבדיל מראש ממשלה מכהן...). אולם, על החלטת חברי הכנסת המיישמת אותה חל מתחם התערבות שיפוטי צר ביותר".

השופטת ענת ברון צילום: עמית שאבי

לפי ברק-ארז ההכרה במתחם התערבות צר זה אינה מלמדת על כך שחברי הכנסת פועלים בחלל נורמטיבי ולא חלות עליהם חובות. עליהם לשקול שיקולים שעניינם טובת הציבור, ובכלל זה טוהר המידות של חברי הממשלה והעומד בראשה. אלא שחובה זו שייכת לתחום החוקתי ולא המנהלי. ברק-ארז המליצה לתקן את חוק יסוד: הממשלה באופן שצופה פני עתיד כדי להעביר מסר ערכי חשוב מבלי להחילו לאחור על "אדם מסוים המועמד לראשות הממשלה".

השופטת דפנה ברק-ארז צילום: עמית שעל

לגישתו של המשנה לנשיאה חנן מלצר, יו"ר הכנסת חייב לפעול לפי רצון רוב חברי הכנסת. כמו כן, "אין להטיל חובה משפטית על המועמד שרוב חברי הכנסת מבקשים להטיל עליו את התפקיד של הרכבת הממשלה לסרב לקבל על עצמו את המינוי, שכן המועמד עליו רוצים להטיל את התפקיד רשאי לכפור באישומים המוטחים בו ולהיאבק על חפותו". אשר לשיקול דעתם של חברי הכנסת, הסכים מלצר עם השופטת ברק-ארז לפיה על חברי הכנסת חלה חובת אמון, אך לגישתו "חובת אמון זו אינה כוללת את שלילת פעילותם הפרלמנטרית החופשית של חברי הכנסת, שהם בבחינת "יחידה חוקתית עצמאית".